5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79. maddesinde “Göçmen Kaçakçılığı Suçu” düzenlenmiştir. Bu suç uyarınca korunmak istenen hukuki değerler; kişinin özgürlüğü, insan onuru, devletin sınır güvenliği ve kamu düzeni olarak belirtilebilir.[1] Ayrıca ülkenin iktisadi menfaatleri de bu suç ile korunmak istenmiştir. Zira düzensiz göçmenler ülke içerisinde vergisiz olarak çalıştırılmakta ve işsizlik oranını arttırmaktadırlar.[2]
Göçmen kaçakçılığı suçunun faili herkes olabilir. Suçun faili tüzel kişi yetkilileri ve tüzel kişilik yararına işlenmesi halinde tüzel kişinin faaliyet izni iptal edilir ve kazanç müsadere edilir.[3]
Suçun mağdurunun kim olduğu hususunda ise öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre suçun mağduru uluslararası toplum düzenidir.[4] Yani suçun mağduru herkes olabilir.[5] Ancak 79/2 nitelikli hal yönünden mağdur ancak ülkeye sokulan, ülke dışına çıkarılan veya ülkede kalması sağlanan kişidir.[6] Bir diğer görüşe göre ise suçun mağduru göçmelerdir.[7]
Göçmen kaçakçılığı suçunun konusu, bir yabancı veya Türk vatandaşı olabilir. Türk vatandaşı olan kişiler ancak yasal olmayan yollarla yurt dışına çıkma hareketinin konusu olabilirler.[8] Ayrıca göçmenlerin malvarlığı değerlerinin de suçun konusu olduğu öğretide belirtilmektedir.[9]
Göçmen kaçakçılığı suçu, seçimlik hareketle işlenebilen bir suç tipidir.[10] Buna göre; yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokmak, yasal olmayan yollardan bir yabancının ülkede kalmasına imkân sağlamak, yasal olmayan yollardan bir Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlamak suretiyle bu suç işlenebilir. Bu suç tipi aynı zamanda bağlı hareketli bir suçtur. Suçun neticelerine ayrıca yer verilmemesi nedeniyle sırf hareket suçudur.
Mevcut olaylarımızda sanıklar hakkında, çalıştırdıkları göçmenlerin ülkede kalmasına imkân sağladıkları iddiasının mevcut olması nedeniyle bu husus üzerinde özellikle durulması gerekmektedir.
Bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlama hareketinin konusunu ancak bir yabancı oluşturabilir. Bir yabancının Türkiye’de yasal yollardan kalması üç şekilde mümkündür. Bunlar; vize, ikamet izni ve çalışma izninden ibarettir.[11] Buna göre; geçerli vizesi, ikamet izni, ikamet izni yerine geçen belgesi, çalışma izni veya geçici koruma belgesi bulunmadığı halde Türkiye’de kalan yabancılar yasal olmayan yollardan ülkede kalmaktadır. Sonuç olarak bu hareket ancak bir yabancıya Türkiye’de kalabilmesi için gerekli olan bu belgelerin gerçeğe aykırı şekilde (yasal olmayan yollardan) sağlanmasıyla mümkün olabilecektir. Bu nedenle Türkiye’ye yasal olarak girmiş veya yasal olarak girmekle beraber izinleri biten kişilerin çalıştırılması halinde göçmen kaçakçılığı suçu oluşmayacaktır.[12] Ancak bu kişilerin çalıştıran işverenler hakkında, 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu m. 23/5 uyarınca idari para cezası verilecektir.[13] Buna göre ilgili belgelere sahip olmaya kişilerin seyahatini sağlayan, işveren veya konaklamasına imkân sağlayan kişiler hakkında idari para cezasına hükmolunacaktır. Ancak öğretide, yabancının Türkiye’de kalmasını sağlamaya dönük gerekli şartları sağlayanların suçun faili olacağını belirten görüşler mevcuttur.[14] Buna göre; yurtdışına gitmek için isteyen bir göçmenin geçici bir ev kiralaması durumunda, seçimlik hareketin var olduğu kabul edilmektedir.[15] Ayrıca bu seçimlik hareketin kesintisiz olması gerektiği de belirtilmektedir.[16]
Öğretide yabancıların ülkede kalmasına imkân sağlama hareketinin hem icrai hem de ihmali suretle işlenebileceğine yönelik görüşler de vardır.[17]
Bu kısa bilgiler sonrası göçmen kaçakçılığı suçu konusuna ilişkin olaylarımızı irdelemek gerekirse;
Zara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tanzim edilen iddianame ile; Afgan uyruklu bir şahsı çoban olarak çalıştırdığı için sanığın göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılması talep edilmiştir. Zara Asliye Ceza Mahkemesi 2018/170 E., 2018/339 K. ve 22.11.2018 tarihli kararında “sanığın Afgan uyruklu şahsın ücretini ödemediğini veya kötü muamelede bulunduğunu gösteren delil olmadığı ayrıca onun ülkede kalması karşılığında maddi menfaat elde etmesini gerektiren bir durum olmadığı” gerekçesiyle sanığın beraatine hükmetmiştir.
İlk derece mahkemesinin kararı savcılık tarafından istinaf edilmiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi 2019/382 E., 2020/982 K. ve 17.06.2020 tarihli kararıyla ilk derece mahkemesini kaldırmış ve sanığın 2 yıl 6 ay ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde şu ifadeler yer almıştır; “somut durumda da sanığın yasal olmayan yollardan ülkeye giren bir yabancıya iş verip iki ay kadar ücret karşılığında çalıştırmak suretiyle göçmen kaçakçılığı suçunun seçimlik hareketlerinden yasal olmayan yollardan ülkeye giren bir yabancının, ülkede kalmasına imkân sağlanması koşulunun gerçekleştiği, düşük ücret ödeyip iş gücü sağlamak suretiyle menfat temin ettiği bu suretle sanığın üzerine atılı suçun sübuta erdiği anlaşılmıştır.”
Yargıtay 4. Ceza Dairesi temyiz istemini reddetmiş ve karar kesinleşmiştir.
Diğer olayımızda da sanıklar hakkında, göçmen kaçakçılığı suçunu işledikleri iddiasıyla Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame tanzim edilmiştir. İddianamede sanıkların göçmenleri inşaatta sigortasız çalıştırdıkları ve bu nedenle göçmen kaçakçılığı suçunu işledikleri belirtilmiştir. Kırşehir 2. Asliye Ceza Mahkemesi 2010/7 E., 2011/251 K. ve 03.11.2011 tarihli kararıyla, sanıkların göçmen kaçakçılığı suçunda cezalandırılmalarına hükmetmiştir.
İlgili karara karşı sanık müdafileri tarafından temyiz kanun yoluna gidilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ilk derece mahkemesi hükmünün bozulması yönünde tebliğnamede görüş belirtmiş ancak Yargıtay 9. Ceza Dairesi ilk derece mahkemesi hükmünü onamıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, itiraz yoluna başvurmuş ve sanıkların farklı gerekçelerle beraatini talep etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/9-116 E., 2020/279 K. ve 09.06.2020 tarihli kararında; “Her ne kadar sanık Ayhan tarafından kabul edilmese de sanığa suç isnadı için bir nedenleri olmayan mağdurların sanıkla İstanbul ilinde irtibata geçtiklerini, sanığın kendilerine Tunceli il merkezindeki TOKİ inşaatında ücret karşılığı çalışmalarını teklif ettiğini ve bu yerde yatılı olarak birkaç ay çalıştıklarını aktarmaları, mağdurların bu beyanlarının olay tutanağı içeriği ile tanık olarak dinlenen jandarma görevlilerinin ifadeleriyle tutarlılık göstermesi ve sanıkların suçtan kurtulmaya matuf, birbirleriyle ve kendi içerisinde çelişki gösterdiği anlaşılan savunmaları karşısında;
Sanık Ayhan’ın, yasal olmayan yollardan Türkiye’ye giren, ikamet ya da çalışma izinleri olmayan, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak istedikleri anlaşılan Afganistan uyruklu göçmenleri, kaçak olduklarını bildiği hâlde inşaat işlerinde istihdam etmek ve bu şahısların ülke içerisinde bir yerden başka bir yere gitmelerine aracı olmak suretiyle göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkân sağlaması, kayıt dışı olarak çalıştırdığı göçmenler yönüyle sigorta ve vergi masrafları yükümlülüğünün bulunmaması, haksız bir şekilde işlerine son vermesi hâlinde kaçak işçilerin sınır dışı edilme korkusuyla haklarını arayamayacak olmaları ve bu sayede tazminat ödeme gibi yükümlülüklerden kurtulması gibi avantajlar sayesinde doğrudan ve dolaylı olarak menfaat elde ettiğinden, TCK’nın 79. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki göçmen kaçakçılığı suçunun tüm unsurlarıyla sabit olduğu” gerekçesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar vermiştir.
İki kararın ortak hususları üzerinden bir değerlendirme yapmak ve sorunları tespit etmek gerekirse;
Ülkemize sığınmak için gelen kişilerin işgücünde çalıştırılması suretiyle göçmen kaçakçılığı suçu işlenmiş olacak mıdır?
Yukarıda da kısaca izah edildiği üzere öğretideki görüşlerin çoğunluğu bu kişilerin işgücünden faydalanılmasını “imkân sağlamak” kapsamında değerlendirmektedir. Koca/Üzülmez ise bu görüşün aksini savunmakta ve işverenlerin bu kişilerin iş gücünden faydalanmasını “imkân sağlamak” olarak kabul etmemektedir. Yargıtay da birçok kararında “kayıt dışı olarak çalıştırdığı göçmenler yönüyle sigorta ve vergi masrafları yükümlülüğünün bulunmaması, haksız bir şekilde işlerine son vermesi hâlinde kaçak işçilerin sınır dışı edilme korkusuyla haklarını arayamayacak olmaları ve bu sayede tazminat ödeme gibi yükümlülüklerden kurtulması gibi avantajlar sayesinde doğrudan ve dolaylı olarak menfaat elde ettiğinden” gerekçeleriyle işverenlerin göçmen kaçakçılığı suçunu işlediklerini kabul etmektedir.[18]
Bu hususta Koca/Üzülmez’in şu tespitinin çok yerinde ve önemli olduğu kanaatindeyiz. Şöyle ki; Koca/Üzülmez’e göre, göçmen kaçakçılığı suçu kapsamında cezalandırılanlar yasalara aykırı olarak ülkede kalan yabancıya imkân sağlayanlar değil, yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlayan kişilerdir.[19] Bu kişiler hakkında, 6735 sayılı Kanun uyarınca idari yaptırım uygulanması mümkündür.[20]
Ülkemizin transit bir konum üzerinde yer aldığı düşünüldüğünde, yabancılarla iç içe olmanın doğal bir sonucu olarak, bu kişilerin hukuki işlemlerde bulunması ve işgücü piyasasında yer alması gayet doğaldır. Yurttaşın, bu kişilerle uzun süreli hukuki ilişkiler içinde bulunması nedeniyle bir ceza yaptırımı tehdidi altında bırakılmasının hukuken izahı güçtür. Zira ceza hukuku alanının son çare olması gerekmektedir.
Mevcut olaylarımızda mahkemeler, işverenlerin sigorta ve vergi masrafı olmadığı için menfaat sağladıkları ve yabancı işçilerin haklarını tam olarak arayamadıkları hususlarına atıf yapmıştır. Bir iş akdi neticesinde işveren, işçinin çaresizliğini ve kimsesizliğini kullanarak insan onuruna aykırı bir şekilde çalıştırıyorsa artık TCK m. 117/2 kapsamında “iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçu” söz konusu olacaktır. Zira bu suçun mağduru herkes olabilir.[21]
Bir yabancının ülkede yasal olarak kalmasını sağlayan vize, ikamet izni veya çalışma izninin bulunmaması ya da bulunmasına rağmen süresinin geçmiş olması ve işveren tarafından çalıştırılması durumunda nasıl bir yol izlenmelidir?
Yukarıda da değindiğimiz üzere bu kişilerin çalıştırılması durumunda 6735 sayılı Kanun uyarınca ilgili işverenler hakkında idari para cezasına hükmolunması gerekmektedir. Gerekli izinlerin bulunmaması veya bu izinlerin sürelerinin geçmiş olması arasında bu anlamda bir fark bulunmamaktadır.
Burada bir hususa daha değinmekte fayda görüyoruz. Kanunda başlığında kullanılan “göçmen” kavramı mültecileri, vatansızları ve geçici statülerde bulunanları da kapsayan bir anlama sahiptir.[22]
İşveren tarafından yasal izni olmayan yabancının çalıştırılması ve ücretin aracılara ödenmesi durumunda nasıl bir yol izlenmesi gerekmektedir?
Çalıştırılan yabancıların rızası dahilinde aracılara para verilmesi durumunda işverenin göçmen kaçakçılığı suçundan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Zira taraflar arasında yapılan bir hukuki sözleşme ile paranın aracıya yatırılması ve aracı vasıtasıyla işçinin paraya erişmesinde bir sorun yoktur. Ancak burada birkaç farklı hususun bulunabileceğinin altını çizmekte fayda görüyoruz. Şöyle ki; aracı kişi eğer işçiyi işverene getiren kişiyse ve işçinin parasından komisyon kesintisi yapıyorsa, bu durumda TCK m. 80 bakımından aracı kişinin sorumluluğunun değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira böyle bir ihtimalde aracı kişi yabancının çaresizliğinden faydalanmak suretiyle bir yerden başka bir yere sevk etmiştir. Öğretide bir görüşe bu durum insan ticareti ve göçmen kaçakçılığı suçlarının gri alanıdır.[23]
KAYNAKÇA
Bayraktar K/Kurt G, Göçmen Kaçakçılığı, (Özel Ceza Hukuku, c. I, Uluslararası Suçlar), On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2016.
Artuk M E/Gökcen A/Alşahin M E/Çakır K, 20. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2022.
Tezcan D/Erdem M R/Önok R M, 21. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023.
Özen M, Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri, 8. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2023.
Koca M/Üzülmez İ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2023.
Bayındır S, İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu (TCK m. 117/1), D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN’a Armağan, 21 (Özel Sayı), 2019, 157-195.
Ziya O, Mülteci-Göçmen Belirsizliğinde İklim Mültecileri, TBB Dergisi, 99, 2012, 229-240.
Altuğ Y, Vatansızlar Hakkında İki Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, Journal of Istanbul University Law Faculty, 29 (1-2), 201-217.
KARARLAR
Yargıtay 4. CD., E. 2020/7843 K. 2020/14998 T. 4.11.2020
[1] Köksal Bayraktar/Gülşah Kurt, Göçmen Kaçakçılığı, (Özel Ceza Hukuku, c. I, Uluslararası Suçlar), On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2016, s. 120
[2] M. Emin Artuk/Ahmet Gökcen/M. Emin Alşahin/Kerim Çakır, 20. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2022, s. 69; Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem/R. Murat Önok, 21. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023, s. 46; Mustafa Özen, Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri, 8. Baskı, Adaley Yayınevi, Ankara, 2023, s. 75
[3] Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Legem Yayınevi, Ankara, 2023, s. 74; Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 59
[4] Bayraktar/Kurt, 123; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, 60
[5] Soyaslan, 74; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, 76; Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2023, s. 79
[6] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, 76
[7] Tezcan/Erdem/Önok, 47; Özen, 78
[8] Koca/Üzülmez, 80
[9] Özen, 75; Tezcan/Erdem/Önok, 46
[10] Koca/Üzülmez, 82
[11] Koca/Üzülmez, 87
[12] Koca/Üzülmez, 91
[13] 6735 sayılı Kanun m. 23/5; “Bu Kanuna göre;
a) Bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeksizin,
1) Bağımsız veya süresiz çalışma izni ile çalışan yabancıya dört yüz Türk lirası,
2) Yabancı çalıştıran işverene her bir yabancı için dört yüz Türk lirası,
b) Çalışma izni olmaksızın,
1) Bir işverene bağlı olarak çalışan yabancıya iki bin dört yüz Türk lirası,
2) Bağımsız çalışan yabancıya dört bin sekiz yüz Türk lirası,
3) Yabancı çalıştıran işverene veya işveren vekiline her bir yabancı için altı bin Türk lirası,
tutarında idari para cezası verilir.
(6) Beşinci fıkrada sayılan fiillerin tekrarı hâlinde idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanır.
(7) Bu Kanuna göre verilen idari para cezaları genel bütçeye gelir kaydedilir.
(8) Çalışma izni bulunmadan çalıştığı tespit edilen yabancılar sınır dışı edilmek üzere İçişleri Bakanlığına bildirilir.”
[14] Tezcan/Erdem/Önok, 53; Bayraktar/Kurt, 133
[15] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, 74
[16] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, 67; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, 73
[17] Özen, 80; Soyaslan, 74; Bayraktar/Kurt, 128
[18] Yargıtay 4. CD., E. 2020/7843 K. 2020/14998 T. 4.11.2020
[19] Koca/Üzülmez, 91
[20] Bkz. sayfa 2
[21] Sinan Bayındır, İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu (TCK m. 117/1), D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN’a Armağan, 21 (Özel Sayı), 2019, 157-195, s. 183
[22] 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Cenevre Sözleşmesi’ne göre mülteci; “ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da söz konusu korku nedeniyle, yararlanmak istemeyen yahut tabiiyeti yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen şahıs”tır.
Göçmen, genellikle ekonomik nedenlerle veya içinde bulunduğu sosyal ortamın hoşnutsuzluğu nedeniyle kendi ülkesini gönüllü olarak terk ederek başka bir ülkeye yasal veya yasadışı yollarla giden, orada yaşayan yabancıdır. Olcay Ziya, Mülteci-Göçmen Belirsizliğinde İklim Mültecileri, TBB Dergisi, 99, 2012, 229-240, s. 232
Vatansız, hiçbir devletin vatandaşı olmayan ve herhangi bir devletin kanunlarına göre o devletin vatandaşı sayılmayan kimsedir. Yılmaz Altuğ, Vatansızlar Hakkında İki Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, Journal of Istanbul University Law Faculty, 29 (1-2), 201-217, s. 201
[23] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, 68
Yazar: Av. Ahmet Can DULDA (LL.M.)
