FUHUŞ SUÇUNA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARI
OLAY 1
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 6.10.2022 tarihli ve E. 2021/9-417, K. 2022/618 sayılı Kararına konu teşkil eden olayda; Natalia, İzmir’de gece geç saatlerde bir eğlence yerinden kalmakta olduğu adrese giderken kendilerini “polis” olarak tanıtan A ve B tarafından durdurularak kimliği sorulur; oturma izni konusunda sorun olduğu bu nedenle karakola gitmeleri gerektiği belirtilerek araca bindirilir. Ancak Natalia, karakola değil, yolda karşı koymasına rağmen kendisine cebir uygulanarak Antalya’ya götürülür. A ve B, Natalia’yı Antalya’da cinsel arzularını tatmin etmek isteyen erkeklere gecenin geç saatlerinde “pazarlanmak” isterler. Ancak, pazarlık yapılan kişiler Natalia’yı beğenmezler. Bu sırada durumu fark eden kolluk olaya müdahil olur.
Soru:
Söz konusu olayda işlenmiş olan suçları ve bu suçlarla bağlantılı olarak uygulanabilecek olan içtima kurallarını açıklayınız.
OLAY 2
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.6.2022 tarihli ve E. 2019/18-627, K. 2022/477 sayılı Kararına konu teşkil eden olayda; A, üzerinde her birinde bir kadın ismi ve telefon numarası bulunan çok sayıda kartviziti geceleyin sokakta aralıklarla yere atar. Durumu fark eden kolluk görevlileri, bu telefon numaraları üzerinden kişilere ulaşır. Bu kişilerden bir kısmı ifadelerinde geçimini fuhuştan sağladığını beyan ederler. Ancak, bu kartlar aracılığıyla kendilerine başvuran herhangi bir “müşteri” bilgisi veremezler.
Soru 1
Söz konusu olayda A’nın işlenmiş olduğu suç bakımından, teşebbüs ve içtima hükümlerinin uygulanabilirliğini tartışınız.
Soru 2
Fuhuş icra eden kadının “müşteri” bulmak için anonim isim kullanarak kendi fotoğrafını ve telefon numarasını içeren matbuatı cadde ve sokaklarda aralıklarla yere atması, ceza sorumluluğunu gerektirir mi?
OLAY 3
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.6.2022 tarihli ve E. 2019/18-627, K. 2022/477 sayılı Kararına konu teşkil eden olayda; A, B, C ve D, cinsel arzularını tatmin amacıyla bir eğlence yerinde tanıştıkları yabancı uyruklu P, R, S ve T ile belli bir miktar para karşılığında anlaşarak, yöneticiliğini X’in yaptığı otele giderler. Bu sekiz kişiden her biri için ayrı oda tahsis edilmesine rağmen, sadece dört odada ve bunların her birinde bir erkek ve bir kadın olacak şekilde konaklanılır.
Bilgi: Bu olayda sübut bağlamında, yani A, B, C ve D’nin P, R, S ve T ile fuhuş için anlaştıkları hususunda, bu işin karşılığında A, B, C ve D’nin her birinin P, R, S ve T’ye ve otel idaresine ödedikleri para miktarlarına ilişkin olarak bir sorun bulunmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, fuhuş suçundan dolayı kurulmuş olan mahkumiyet hükmünün aşağıdaki gerekçe ile bozulmasına karar vermiştir:
“… kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın kendiliklerinden olaya el koyarak delil toplama faaliyetine girişmeleri ve gece vakti otel odalarının kapıları çalınmak suretiyle mağdurlar ile tanıklara ulaşılması işlemlerinin arama ve el koyma niteliğinde olup CMK’nın 116 ve devamı maddelerine aykırı olması, bu nedenlerle de anılan tutanak ve elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağının anlaşılması hususları birlikte değerlendirildiğinde; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş deliller değerlendirme dışında bırakıldığında sanığın yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir.”
Soru 1
Söz konusu olayda fuhuş suçu bakımından içtima hükümlerinin uygulanabilirliğini tartışınız.
Soru 2
Fuhuş icrası karşılığında ödenen ve tahsil edilen para ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanabilirliğini tartışınız.
Soru 3
Fuhşun bir otelde icra edilmiş olması dolayısıyla, uygulanabilecek olan yaptırımları tespit ediniz.
Karara konu teşkil eden olayda suçüstü hükümleri uygulanabilir mi?
Soru 4
HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GÖRÜŞÜMÜZ
OLAY 1
A ve B, polis olmadıkları halde, kendilerini Natalia’ya karşı polis olarak tanıtmış ve kimlik kontrolü gerçekleştirmişlerdir. Olayda A ve B’nin polis kıyafeti giyip giymedikleri belirtilmemiştir. Eğer A ve B polis kıyafeti giyerek mağdura karşı kimlik kontrolü gerçekleştirmişlerse ilk olarak TCK m. 262 ve TCK m. 264 uyarınca sorumlulukları gündeme gelecektir. A ve B’nin sadece polis rozeti göstermek suretiyle kimlik kontrolü gerçekleştirmesi durumunda TCK m. 264 artık söz konusu olmayacaktır. Zira TCK m. 264’te “bir rütbe veya kamu görevinin veya mesleğin, resmi elbisesini yetkisi olmaksızın alenen ve başkalarını yanıltacak şekilde giyen veya hakkı olmayan nişan veya madalyaları takan kimse”nin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. A ve B’nin polis rozeti göstermesi TCK m. 264 kapsamında nişan veya madalya olarak kabul edilmemektedir.[1] Burada değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise A ve B’nin sahte polis kimlik kartı göstermesinde sorumluluklarının nasıl olacağıdır. Bu durumda sahte polis kimliklerinin aldatma kabiliyetlerine göre, A ve B’nin resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı sorumlulukları gündeme gelebilecektir.[2]
A ve B’nin TCK m. 262 uyarınca sorumluluklarının doğacağı hususunda kuşku yoktur. Zira TCK m. 262 uyarınca failin kamu görevini üstlenecek bir davranışı gerçekleştirmeye teşebbüs etmesiyle suç tamamlanmaktadır.[3]
Kamu görevinin usulsüz üstlenilmesi suçu sırasında başka bir suçun daha işlenilmesi durumunda her bir suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir.[4]
Olayımızın devamında A ve B, araca bindirdikleri Natalia’yı cebir uygulamak suretiyle Antalya’ya götürmüşlerdir. A ve B’nin TCK m. 109 ve TCK m. 108 uyarınca sorumluluklarının değerlendirilmesi gerekmektedir. TCK m. 109/2’de yer alan özel düzenleme uyarınca “fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanılırsa” iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmedileceği belirtilmiştir. Bu durumda bir normun diğeri tarafından tüketilmesi ilkesi gündeme gelecektir. İlkeye göre; eğer bir norm diğer normların koruduğu hukuksal değerleri tüm olarak koruyorsa yani ağırlaştırıcı neden olarak bünyesinde barındırıyorsa, ilgili norm diğerlerini tüketmiş olur.[5] Tüketen ve tüketilen norm ilişkisinin iki türü bulunmaktadır. Bunlardan biri bileşik suçlardır.[6]
A ve B’nin tüketilen norm nedeniyle yani bileşik suç hükümleri uyarınca sorumluluklarının değerlendirilmesi gerekecektir. A ve B, arabada Natalia’ya cebir uygulamışlardır. A ve B’nin sorumluluklarının belirlenebilmesi için uyguladıkları cebir şiddetinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Cebir şiddetinin, kişinin hürriyetini yoksun kılmak için gerekli olan ölçüyü geçmesi ve TCK m. 87 uyarınca bir neticenin meydana gelmesi durumunda A ve B’nin ayrıca kasten yaralama hükümleri uyarınca sorumlulukları söz konusu olacaktır. TCK m. 109/6’da bu hususu düzenlemektedir. Ancak A ve B’nin uyguladıkları cebir TCK m. 86 kapsamında kalıyorsa bu durumda bileşik suç hükümleri uygulanacak ve ayrıca kasten yaralamadan dolayı cezalandırılmayacaklardır.[7]
A ve B’nin kendilerini polis olarak tanıtmaları TCK m. 109/2 uyarınca hile olarak değerlendirilebilecek midir? Bu durumda A ve B’nin kendilerini polis olarak tanıtmaları ve Natalia’yı araca almaları bir “hile”dir. Ancak burada “cebir”de olduğu gibi bileşik suç hükümlerinin uygulanmasına imkân yoktur. Zira bileşik suçta; kanunda tek başına bağımsız bir suç olarak öngörülen fiiller, başka bir suçun unsuru veya diğer bir suçun ağırlaştırıcı nedeni olmaktadır.[8] Kanunda sadece “hile” olarak tanımlanmış bir suç bulunmamaktadır. Yani A ve B’nin sahte bir kimlik, üniforma, rozet ve kolluğu ait hiçbir yetkiyi kullanmadan sadece kendilerini “biz polisiz” demeleri suç oluşturmamaktadır.[9] A ve B’nin sadece biz polisiz diyerek Natalia’yı araca bindirmeleri ve hürriyetinden yoksun bırakmaları TCK m. 109/2 uyarınca sorumluluklarını doğuracaktır.[10] Ancak olayımızda A ve B, sadece biz polisiz dememiş ayrıca kolluğa ait kimlik sorma yetkisini de kullanmıştır. Bu nedenle TCK m. 262 kapsamında ayrı bir suç oluşmuş ve sorumlulukları doğmuştur.
A ve B, Antalya’ya vardıklarında Natalia’yı pazarlamak istemişlerdir. Burada değerlendirilmesi gereken suç tipleri fuhuş ve insan ticaretidir. Zira TCK m. 227/2 ve m. 227/4 uyarınca, bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaktır. Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılacaktır. TCK m. 80 uyarınca ise; fuhuş yaptırma amacıyla tehdit, baskı, ecbir veya şiddet uygulamak ve kandırmak suretiyle kişileri kaçıran ve bir yerden başka yere götüren veya sevke eden kişilerin sekiz yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ve on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür.
A ve B, Natalia’yı polis oldukları ve karakola gidecekleri yönünde kandırmış ve araca bindirerek fuhuş yaptırmak için Antalya’ya götürmüşlerdir. Burada A ve B’nin hem TCK m. 80 hem de TCK m. 227/4 uyarınca sorumluluklarının doğduğu görülmektedir. Bu nedenle sorunun tüketen-tüketilen norm çerçevesinde çözülmesi kanaatimizce yerinde olacaktır. Zira insan ticareti suçu fuhuş suçunu da içine katmaktadır.[11] Ayrıca olayımızdan anlaşılan; A ve B’nin başvurduğu cebir, Natalia’ya fuhuş yaptırmak için bir araç konumundadır. Bu nedenle cebirle fuhşu kabul eden mağdur bakımından, A ve B’yi yalnızca insan ticaretinden sorumlu tutmak gerekecektir.[12] Ayrıca belirtmek gerekir ki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu da insan ticareti suçunun haksızlık içeriği içinde eriyecektir ve failler ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı cezalandırılmayacaktır.[13] Ancak Yargıtay, fuhuş ve insan ticareti suçunun birbirinden bağımsız suçlar olduğunu, bu nedenle faillerin ayrı ayrı cezalandırılması gerektiğini kabul etmektedir.[14]
Öğretide bir başka görüş ise, fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmektedir.[15]
Netice olarak; A ve B’nin işlemiş olduğu kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ve fuhuş suçundan ceza verilmemesi, TCK m. 80/1’den ve duruma göre TCK m. 262 ve m. 264 uyarınca cezalandırılmaları gerektiği kanaatindeyiz.
OLAY 2
A, her birinde bir kadın ismi ve telefon numarası bulunan çok sayıda kartviziti geceleyin sokakta aralıklarla yere atması fuhuş suçunu (TCK m. 227) meydana getirir. Şöyle ki
TCK m. 227/2 uyarınca; bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
TCK m. 227/3 uyarınca; fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri dağıtan veya yayan kişinin, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir.
Buna göre A çok sayıda kartvizit dağıtmıştır ve kartvizitlerin her birinde farklı isim yer almaktadır. Yargıtay kararlarında, kartvizit dağıtma hareketinin ihlal ettiği suç tipini belirleme hususunda birlik olduğunu söylemek mümkün değildir. Şöyle ki; Yargıtay, sanığın seyir halindeki motosikletten kartvizit atarken kolluk görevlilerince yakalanması olayında, sanık hakkında TCK m. 227/2 uyarınca yerel mahkemece verilen hükmü onamıştır.[16] Ancak Yargıtay bir başka kararında, 6763 sayılı Kanunla getirilen değişiklik öncesi kartvizit dağıtmaktan ibaret eylemin suç olmadığı bahsiyle sanığın beraatine karar vermiştir.[17] Aynı dairenin yaklaşık bir aylık sürede iki farklı karara imza atmasını anlamak mümkün değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2022 tarihli bir kararında, sanığın kartvizit dağıtması şeklinde gerçekleşen eylemi nedeniyle TCK m. 227/3 uyarınca sorumlu olacağını belirtmiştir.[18]
Burada tartışılan husus, kartvizit dağıtan kişilerin TCK m. 227/2 mi yoksa TCK m. 227/3 uyarınca mı sorumlu tutulmaları gerektiğidir. Öğretide bir görüşe göre; kartvizit dağıtılması teşvik, fuhuş yolunu kolaylaştırma ya da fuhuş için aracılık etme niteliğinde kabul edilmemektedir.[19] Zira fuhuş suçunun mağduru için kartvizit dağıtılmasıyla henüz bir cinsel tatmin hizmeti sunma aşamasına gelinmemiştir. Örneğin TCK m. 227/2 uyarınca; fuhşa teşvik durumunda mağdur da fuhuş yapmaya yönelik bir irade oluşturulmaktır. Fuhşu kolaylaştırma eyleminde ise fuhuşla uğraşa kimselere yardım ve maddi imkân sağlanmaktadır. Örneğin fuhuş yapan kişiyi araçla fuhuş yapacağı yere götürme gibi. Fuhuş için aracılık etmek ise karşılıklı taleplerin aktarılmasını sağlamak suretiyle gerçekleştirilmektedir.[20] Öğretide bir başka görüş ise, kartvizit dağıtımının fuhşun reklamı kapsamında olmadığı sürece aracılık olarak ele alınması gerektiğini belirtmektedir.[21]
A’nın üzerinde kadın resmi ve numaraları olan kartvizitleri dağıtması hareketi için hem TCK m. 227/2’de yer alan norm hem de TCK m. 227/3[22] norm uygulanabilir. Ancak burada özel norm genel norm değerlendirmesi yapılması gerekmektedir. Buna göre; aynı eyleme görünüşte uygulanabilir durumda bulunan çeşitli normlardan biri diğer normların unsurlarının yanı sıra bazı ek unsur ve özellikleri de içeriyorsa özel-genel norm ilişkisi söz konusu olur.[23] Gerçekten TCK m. 227/3 hükmü TCK m. 227/2’nin unsurlarını ihtiva etmekte ve bunun yanı sıra görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünler ayrıca belirtilmektedir. Bu nedenle kanaatimizce A’nın, TCK m. 227/3 uyarınca sorumluluğu meydana gelecektir.
TCK m. 227/3 bir tehlike suçu olarak kabul edilebilir.[24] TCK m. 227/3’te düzenlenen suç tipine teşebbüs mümkündür.[25] Bir kişi, aracında dağıtıma hazır halde kartvizitler bulundururken şikâyet üzerine dağıtım yapamadan yakalanması halinde TCK m. 227/3 uyarınca fuhuş suçuna teşebbüsten sorumlu olacaktır. Zira tehlike suçlarına teşebbüs mümkündür.[26]
TCK m. 227/3’te “fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri verme, dağıtma veya yayma” halinin cezalandırılacağı belirtilmiştir. Bu madde de TCK m. 227/2’deki fuhşu kolaylaştırma, aracılık etme ya da teşvik etme hali cezalandırılmamıştır.[27] Bu nedenle, dağıtılan kartvizitlerde kaç kişinin ismi olduğu ya da kaç farklı numaranın yer aldığı gibi hususlar tipik hareketten bağımsızdır. Netice olarak; sanığa, sadece TCK m. 227/3 uyarınca tek bir ceza verilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Eğer A’nın sorumluluğunun TCK m. 227/2 uyarınca doğduğu kabul edilseydi, A’nın mağdur sayısı kadar fuhuş suçundan ceza alması gerekecekti.[28] Bu durum hiç kuşkusuz kanun koyucunun güttüğü ceza politikası amacına aykırı ve hareketin haksızlık içeriğine göre orantısız bir ceza verilmesine sebep olacaktır.
Fuhuş icra eden kadının “müşteri” bulmak için anonim isim kullanarak kendi fotoğrafını ve telefon numarasını içeren matbuatı cadde ve sokaklarda aralıklarla yere atması durumunda, kadının ceza sorumluluğunu değerlendirmek gerekirse;
Fuhuş suçunda, bedeni üzerinden bir menfaat karşılığı cinsel tatmin sağlayan kişi kanun koyucunun suç politikası gereği mağdur sayılmaktadır. Fuhuş suçunun mağduru olan kişinin suça iştirak edebilmesi, fail veya şerik sıfatı alabilmesi mümkün değildir.[29] Ancak TCK 227’de de düzenlenen suçların her birinde mağdurun farklılaştığı görülmektedir. Örneğin TCK m. 227/1 uyarınca suçun mağduru çocuklardır. TCK m. 227/2 ve m. 227/4 uyarınca ise, suçun mağduru herkes olabilecektir. Kanaatimizce, TCK m. 227/3’ün varlık amacı toplum varlık ve menfaatlerini korumak ve fuhşun reklamını engellemektir. Bu nedenle, suçun mağdurunun toplum olduğunu söylemek gerekir.[30] Yani artık kartvizit dağıtan kadının mağdur olarak kabulü mümkün değildir. Kartvizit dağıtan kadın, TCK m. 227/3’te düzenlenen suçun failidir ve ilgili madde uyarınca sorumluluğu doğacaktır. Bu husus, kartvizit dağıtma durumunda TCK m. 227/2 uyarınca sorumluluğun söz konusu olmayacağını göstermektedir. Zira TCK m. 227/2’de yer alan suçun mağduru, üzerinde cinsel tatmin sağlanacak kişidir. Eğer kartvizit dağıtan kişinin sorumluluğunun TCK m. 227/2 uyarınca doğduğunu kabul edersek kendi kartvizitini dağıtan kişi nezdinde hem fail hem de mağdur unsurlarının bir arada bulunması gerekecektir. Ancak bir suçta kişi hem fail hem de mağdur olamaz.[31]
OLAY 3
Yargıtay; fuhuş suçunda failin, mağdur sayısınca suçtan dolayı sorumluluğu doğacağını kabul etmektedir. Olayımızda otel sahibi, TCK m. 227/2 uyarınca seçimlik hareketlerden birini gerçekleştirmiş ve yer temin etmek suretiyle fuhuş suçunu işlemiştir. TCK m. 227/2 uyarınca; suçun mağduru, bir menfaat karşılığında vücuduyla cinsel tatmin sağlayan P, R, S ve T’dir. Fail ise otel sahibidir. Fuhuş için yer temin eden otel sahibinin, her bir mağdur sayısınca suçtan dolayı sorumluluğunun doğması gerekmektedir.[32]
Müsadere kurumu TCK m. 54 ve m. 55’te düzenlenmiştir. Buna göre TCK m. 55 uyarınca; suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.
Otel sahibi, fuhşa yer temin etmek suretiyle gelir elde etmiştir. Normal şartlarda elde edemeyeceği bir geliri suç işlemek suretiyle kazanmıştır. Bu nedenle, otel sahibine ödenen sekiz oda ücretinin de müsadere edilmesi gerekmektedir.[33]
Uygulanabilecek olan yaptırımlardan biri, suça konu otelin fuhşa yer temin edilmek suretiyle elde edildiğine dair kuvvetli şüphe olması durumunda, CMK m. 128 uyarınca otele el konulması ve muhakeme sonunda müsadere edilmesidir.
“Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü” uyarınca komisyon ve kurulların kurulması öngörülmüştür. Komisyon, tüzüğün 8. maddesi uyarınca; komisyonun icra kısmı; genel kadınlarla, fuhuşu sanat ve geçim vasıtası yapan 23 üncü maddedeki kadınların ve genel evlerin tesbit ve tescili, gizli fahişelerle gizli fuhuş yapılan yerlerin meydana çıkarılması, muayenesine lüzum görülen şahısların getirilmesi, kapanması gereken yerlerin kapatılması yönünden yetkili kılınmıştır. Bu nedenle ilgili otelin, tüzüğün 96. ve 104. maddesi uyarınca komisyon kararı ile üç ayı geçmemek suretiyle kapatılması ve fuhşa karışanlara idari para cezası kesilmesi mümkündür. Ancak fuhuş mağduru kadınlara ne tüzük uyarınca ne de 5326 sayılı Kabahatler Kanunu uyarınca idari para ceza yazılabilmesi mümkün değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi verdiği bir ihlal kararında fuhuş yapmak için başkalarını rahatsız etmenin 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi kapsamında olmadığını belirtmiştir.[34]
Önleme araması, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesinde ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18. vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre polis; tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirler; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arayabilir. Bu arama esnasında ele geçirilen suç delilleri hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uyarınca gerekli işlemler yapılır. Suç şüphesinin öğrenilmesinden itibaren artık önceden alınan önleme araması kararına istinaen arama yapılamaz.[35] Aksi takdirde bu aramadan elde edilecek deliller hukuka aykırı olacaktır.[36]
Arama, hâkim kararı üzerine yapılır. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri aramayı icra edebilirler.[37] Ancak arama yapılacak yer konut, iş yeri ve kamuya açık olmayan bir alan ise hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılabilir.
Görüldüğü üzere, eğer kolluğa bir suç işlendiği yönünde şikâyet gelmesi durumunda artık “adli arama kararı” alınması zaruridir. Kolluğun önleme aramasına dayanarak ya da keyfi biçimde arama icra etmesi ve suçüstü halini buna dayanak göstermesi mümkün değildir.
KAYNAKÇA
Artuk M E/Gökcen A/Alşahin M E/Çakır K, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 20. Baskı, Adalet Yayınevi, 2022.
Aydın A, Suça Teşebbüs, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006, 55 (1), 85-113.
Bostancı Bozbayır G, Fuhuş, Özel Ceza Hukuku, c. VII, Genel Ahlaka Karşı Suçlar ve Aile Düzenine Karşı Suçlar, On İki Levha Yayıncılık, 2020.
Çoksezen D M, Fuhuş Suçu (TCK 227), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, 2021.
Gökcen A/Balcı M/Alşahin M E/Çakır K, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, 2023.
İçel K, Görünüşte Birleşme (İçtima) ilkeleri ve Yeni Türk Ceza Kanunu, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2008, 7 (14), 35-49.
İpekçioğlu P A, Türk Ceza Kanunu’nda Bileşik Suç, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, 61 (1), 43-67.
Katoğlu T, Ceza Hukukunda Suçun Mağduru Kavramının Sınırları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, 61 (2), 657-694.
Özbek V Ö/Doğan K/Bacaksız P/Tepe İ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2017.
Özen M, Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, 2022.
Taşdemir Ö, Kamu Görevinin Usulsüz Olarak Üstlenilmesi (TCK m. 262), Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2020, 5 (1-2), 3061-3081.
Tezcan D/Erdem M R/Önok R M, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 21. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2023.
Ünver Y/Hakeri H, Ceza Muhakemesi Hukuku, 19. Baskı, Adalet Yayınevi, 2022.
Yılmaz Y, İnsan Ticareti Suçu ve İçtima Sorunu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2017, 23 (3), 883-972.
Zafer H, Fuhuş Suçu (TCK m. 227), D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN’a Armağan, 2019, 21 (Özel s.), 3157-3183.
KARARLAR
Anayasa Mahkemesi Genel Kurul, B. 2014/19152 T. 18.10.2017
Yargıtay 11. CD., E. 2012/1112 K. 2013/10139 T. 14.6.2013
Yargıtay 11. CD., E. 2020/328 K. 2023/4463 T. 25.5.2023
Yargıtay 14. CD., 2012/14810 K. 2014/9895 T. 15.9.2014
Yargıtay 14. CD., E. 2013/2742 K. 2014/12921 T. 19.11.2014
Yargıtay 14. CD., E. 2015/2478 K. 2018/2399 T. 2.4.2018
Yargıtay 15. CD., E. 2013/10303 K. 2015/23086 T. 6.4.2015
Yargıtay 18. CD., E. 2015/24178 K. 2015/10157 T. 4.11.2015
Yargıtay 18. CD., E. 2015/35622 K. 2016/6429 T. 30.3.2016
Yargıtay 18. CD., E. 2015/43507 K. 2017/15775 T. 28.12.2017
Yargıtay 18. CD., E. 2016/8870 K. 2018/10552 T. 2.7.2018
Yargıtay 18. CD., E. 2019/8573 K. 2019/15055 T. 22.10.2019
Yargıtay 20. CD., E. 2016/1387 K. 2016/2317 T. 21.4.2016
Yargıtay 23. CD., E. 2015/11292 K. 2016/11221 T. 28.12.2016
Yargıtay 4. CD., E. 2015/7076 K. 2015/30705 T. 8.6.2015
Yargıtay 4. CD., E. 2020/14135 K. 2022/211005 T. 26.10.2022
Yargıtay 4. CD., E. 2020/33701 K. 2023/9040 T. 16.2.2023
Yargıtay 4. CD., E. 2021/10961 K. 2023/19602 T. 7.6.2023
Yargıtay 4. CD., E. 2021/12813 K. 2023/19909 T. 14.6.2023
Yargıtay 4. CD., E. 2021/14009 K. 2023/21299 T. 19.9.2023
Yargıtay 4. CD., E. 2021/20298 K. 2024/1242 T. 6.2.2024
Yargıtay 4. CD., E. 2021/3923 K. 2023/16327 T. 21.3.2023
Yargıtay 4. CD., E. 2021/9014 K. 2023/15699 T. 6.3.2023
Yargıtay 4. CD., E. 2023/4708 K. 2023/19345 T. 5.6.2023
Yargıtay 5. CD., E. 2013/1075 K. 2014/4771 T. 29.4.2014
Yargıtay 8. CD., E. 2023/1652 K. 2023/8284 T. 1.11.2023
Yargıtay 8.CD., E. 2014/5695 K. 2014/13722 T. 4.6.2014
Yargıtay 9. CD., E. 2013/11102 K. 2014/11679 T. 19.11.2014
Yargıtay 9. CD., E. 2022/11807 K. 2023/1779 T. 28.3.2023
Yargıtay CGK., E. 2021/347 K. 2022/284 T. 21.4.2022
YCGK., E. 2012/1392 K. 2013/274 T. 28.5.2013
YCGK., E. 2015/209 K. 2015/339 T. 20.10.2015
YCGK., E. 2016/760 K. 2017/138 T. 14.3.2017
YCGK., E. 2019/627 K. 2022/477 T. 23.6.2022
[1] Yargıtay da bu görüştedir; “Sanığın, kendisinin polis olduğunu söyleyerek tanıklara gösterdiği iddia ve kabul edilen demir polis rozetinin (Armasının) 2933 sayılı Kanun’da düzenlenen madalya ve nişanlardan olmadığı nazara alınarak 5237 sayılı Kanun’un 264 üncü maddesinde düzenlenen ve maddi unsurları “Bir rütbe veya kamu görevinin veya mesleğin, resmi elbisesini yetkisi olmaksızın alenen ve başkalarını yanıltacak şekilde giyen veya hakkı olmayan nişan veya madalyaları takan kimseye…” şeklinde düzenlenen özel işaret ve kıyafetleri usulsüz kullanma suçunun oluşmadığı anlaşılmakla, sanığın beraati yerine yazılı ve yeterli olmayan gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.” Yargıtay 9. CD., E. 2022/11807 K. 2023/1779 T. 28.3.2023
[2] “1. Sanığın, kız arkadaşının başka birisi ile görüştüğünü düşünmesi üzerine bu kişinin kimlik bilgilerine ulaşmak amacıyla oluşturduğu sahte MİT kimliği ile şikâyetçinin çalıştığı kafeye gitmesi, kendisini MİT mensubu olarak tanıtarak kafeye ait güvenlik görüntülerini görmek istemesi, şikâyetçinin durumdan şüphelenmesi üzerine amacına ulaşamaması biçimindeki eylem nedeniyle hakkında kamu davası açılmıştır.
…
A. Resmi Belgede Sahtecilik Suçu Yönünden
1. Sanık hakkında kurulan hükümde yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, sanık hakkında sübut konusunda ulaşılan sonuçta hukuka aykırılık bulunmamıştır.”cYargıtay 11. CD., E. 2020/328 K. 2023/4463 T. 25.5.2023
“Sanık savunmaları, olay tutanağı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından sanıktan kimliğini çıkarmasını isteyen görevlilerin düzenlediği 12.06.2012 tarihli tutanakta ibraz edilen polis kimlik kartının gözle görülebilir şekilde orijinal polis kimlik kartı olmadığının ve renkli fotokopi vasıtasıyla oluşturulmuş olduğunun belirtildiği, 25.06.2012 tarihli kriminal raporda kartın renkli fotokopi ve sahte olduğunun tespit edildiği, aynı raporda her ne kadar kartın aldatma kabiliyetini haiz olduğu belirtilmiş ise de mahkeme tarafından 06.12.2012 tarihli oturumda yapılan incelemede suça konu polis kimliğinin renklerinin soluk olduğu, başka bir kartın ön ve arka yüzüne polis kimliğinin taklit edilerek yapıştırılmış basit nitelikte olduğu, polis rozetinin ise polislere verilen seri numarası bulunan rozetlerden olmayıp piyasada satılan rozetlerden olduğunun gözlemlendiği, sanığın katılan kurum banka hesabına usulsüz kullanım ücreti olarak 140 TL yatırdığı anlaşıldığından unsurları itibariyle oluşmayan dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararlarında bir isabetsizlik görülmemiştir.” Yargıtay 23. CD., E. 2015/11292 K. 2016/11221 T. 28.12.2016
[3] Özgür Taşdemir, Kamu Görevinin Usulsüz Olarak Üstlenilmesi (TCK m. 262), Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2020, 5 (1-2), 3061-3081, s. 3067; Yargıtay kararlarında özellikle bu hususa vurgu yapılmaktadır; “TCK’nın 262/1. maddesinde düzenlenen kamu görevini usulsüz üstlenme suçunun hareket öğesini; bir kamu görevini kanun ve diğer mevzuata aykırı olarak yerine getirmeye teşebbüs edilmesi oluşturmaktadır. Bu suçun meydana geldiğinden söz edilebilmesi için yalnızca bir kamu görevine ilişkin sıfatın kullanılması yeterli görülmemekte, eylemli olarak bir kamu görevinin fail tarafından yerine getirilmeye kalkışılması zorunlu bulunmaktadır. Bu bakımdan, suçun tamamlanması için failin üstlenmeye kalkıştığı kamu görevini tamamlaması veya bu fiilden dolayı çıkar sağlamış bulunması ya da mağdura bir zarar vermesi de gerekli değildir. Failin bir kamu görevini yerine getirmeye teşebbüs ettiğinin saptanması durumunda suçun tamamlandığı kabul edilmelidir.” Yargıtay 5. CD., E. 2013/1075 K. 2014/4771 T. 29.4.2014; Benzer kararlar için bkz. Yargıtay 4. CD., E. 2015/7076 K. 2015/30705 T. 8.6.2015; Yargıtay 11. CD., E. 2012/1112 K. 2013/10139 T. 14.6.2013
[4] M. Emin Artuk/Ahmet Gökcen/M. Emin Alşahin/Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 20. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2022, s. 1156; Benzer durum TCK m. 264 açısından da geçerlidir. Yargıtay bir kararında, dolandırıcılık suçu ve özel işaret ve kıyafetleri usulsüz kullanma suçundan ayrı ayrı ceza verilmesi gerektiğini belirtmiştir; “Olay günü sanığın kendisini zabıta görevlisi olarak tanıtıp katılana …’in nerde olduğunu sorduğu, katılanın … isimli nakliyeciyi aradığı, ancak …’in kimseyle taşıma konusunda sözleşmediğini söylemesi üzerine, katılanın sanığa hangi …’i aradığını sorduğunda sanığın “neyse boşver” diyerek katılana “…’de çekyat var onu alıp gelelim” dediği, katılanın kabul etmesi üzerine birlikte kamyonete bindikleri, Devlet Hastanesi önüne geldiklerinde sanığın, kayınbiraderi olduğunu, bakıp geleceğini söyleyip katılanın beklemesini istediği, 2-3 dakika sonra sanığın geri gelerek yabancı paraları çıkartıp acele para gerektiğini, dolar bozup bozamayacağını sorduğu, katılandan doları bozmasını ya da para varsa …’de iade etmek üzere vermesini istediği, katılanın sanığa 500 TL verdiği, sanığın parayı alıp hastaneye girdiği ancak bir daha gelmediği olayda;
1- Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan verilen hükme yönelik incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,
2- Sanık hakkında özel işaret ve kıyafetlerin usulsüz kullanılması suçundan verilen hükme yönelik incelemede;
Katılanın beyanında sanığın zabıta kıyafetiyle geldiğini, şapkasını araçta bıraktığını beyan etmesi, adli emanetin 2011/94 sırasına kayıtlı zabıta şapkasını polislere teslim etmesi, hastanenin güvenlik kamera kayıtlarında sanığın hastane içinde zabıta kıyafetiyle dolaştığının belirlenmesi karşısında, sanığın TCK’nın 264. maddesinde düzenlenen özel işaret ve kıyafetlerin usulsüz kullanılması suçundan mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatına karar verilmesi” Yargıtay 15. CD., E. 2013/10303 K. 2015/23086 T. 6.4.2015
[5] Kayıhan İçel, Görünüşte Birleşme (İçtima) ilkeleri ve Yeni Türk Ceza Kanunu, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2008, 7 (14), 35-49, s. 38
[6] İçel, 44
[7]Durmuş Tezcan/M. Ruhan Erdem/R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 21. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023, s. 485; “Yaşı ve hafif düzeyde zihinsel yetersizliği nedeniyle beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan on üç yaşındaki mağduru para karşılığında ikna eden sanıkların, ıssız bir yere götürüp, cinsel istismar suçunu rahat bir şekilde gerçekleştirebilmek ve kaçmasını önlemek amacıyla ellerini ağaca bağlayarak cinsel istismarda bulundukları olayda, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini, mağduru para verme bahanesiyle kandırmaları nedeniyle hile, ellerini ağaca bağlamak suretiyle de cebir ile gerçekleştirdikleri anlaşıldığından suçun 5237 sayılı TCK’nun 109/2. maddesi kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.” YCGK., E. 2015/209 K. 2015/339 T. 20.10.2015
[8] Pervin Aksoy İpekçioğlu, Türk Ceza Kanunu’nda Bileşik Suç, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, 61 (1), 43-67, s. 49
[9] “5237 sayılı TCK’nın 262. maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen kamu görevinin usulsüz üstlenilmesi suçunun oluşması için ortada yapılması gereken bir kamu görevi bulunmalı ve fail bu görevi mevzuata aykırı biçimde üstlenip yerine getirmeye teşebbüs etmelidir. Burada kamu görevini yerine getirmeye çalışma fiilinin neticeye ulaşması, yani üstlenilen görevin tamamlanmış olması gerekmemekte ve teşebbüs aşamasında kalmakla suç tamamlanmaktadır. Bu suç bakımından failin kamu görevlisi olmaması veya üstlenmek istediği kamu görevini yapmaya yetkili ve görevli bulunmayan bir kamu görevlisi olması gerekir. Suç memuriyet sıfatını değil kamu görevini üstlenmeye (yerine getirmeye) teşebbüs edilmesi halinde oluşur. Başka bir deyişle failin kendisine memur süsü vermesi yetmemekte, ayrıca üstlenilen görevin yapılmasına kalkışılması gerekmektedir.
Somut olay değerlendirildiğinde ise sanığın, olay yerine gelen katılan …’ın polise haber vermek istemesi üzerine kendisini zor durumdan kurtarmak için polis olduğunu söylemesi şeklindeki eyleminde üstlenilen memuriyete ait bir görevin yapılmaya kalkışılmadığı anlaşıldığından, kanuni unsurları itibariyle oluşmayan suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi” Yargıtay 14. CD., E. 2015/2478 K. 2018/2399 T. 2.4.2018
[10] “Dosyadaki olgular itibari ile, sanıklar … ve …’ın, temyiz dışı sanık … ile birlikte mağdurun evinin önüne araç ile geldikleri, …’in mağduru almak için apartmana girip evine çıktığı, diğer sanıklar … ve …’in de araçta bekledikleri, kapıyı çalan …’in, mağdura kendisini polis olarak tanıtmak suretiyle birlikte karakola gitmeleri gerektiğini söylediği, bu şekilde mağdurun, … ile birlikte aşağıya indiği, araca bineceği sırada araçta diğer sanıkları gören mağdurun, polis kimliklerini görmek istediğini belirterek araca binmeyi reddettiği, sanıkların kimlik yok diyerek mağduru araca binmeye zorladıkları, bu sırada tarafların tartıştığını gören mağdurun komşusu tanık …’ın müdahalesi üzerine sanıkların mağduru alamadan uzaklaştıkları, bu şekilde sanıkların, aynı fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, olay tarihinde 18 yaşından küçük olan mağduru, hile ile araca bindirmeye çalıştırdıkları anlaşılmakla; mahkemenin, sanıkların eyleminin sabit olduğuna dair kabulünde herhangi bir hukuka aykırılık görülmemiştir.” Yargıtay 8. CD., E. 2023/1652 K. 2023/8284 T. 1.11.2023; Yargıtay bir başka kararında hem kişiyi hürriyetinden yoksun kılma hem de kamu görevinin usulsüz üstlenilmesi suçundan verilen cezayı onamıştır; “Sanık hakkında kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın diğer sanıklarla birlikte, mağdure …..’ya polis kimliğini göstererek polis olduklarını söyleyip ”Bizimle geleceksin” şeklindeki hileli davranışlarıyla araca aldıkları mağdureyi 150-200 metre götürdükten sonra şahsına zarar vermeden ve soruşturma başlamadan önce kendiliklerinden serbest bırakmaları karşısında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan eylemlerine uyan TCK.nın 109/2, 109/3-b-110 maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine, TCK.nın 109/1. maddesine göre hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini” Yargıtay 14. CD., E. 2013/2742 K. 2014/12921 T. 19.11.2014
[11]Yeşim Yılmaz, İnsan Ticareti Suçu ve İçtima Sorunu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2017, 23 (3), 883-972, s. 963
[12] Hamide Zafer, Fuhuş Suçu (TCK m. 227), D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN’a Armağan, 2019, 21 (Özel s.), 3157-3183, s. 3180
[13]Yılmaz, 922; “Sanığın dosya kapsamından, katılan …’nın kaçırılması eylemine iştirak ettiği ve bu itibarla insan ticareti suçunu işlediği anlaşıldığından, bu suçtan cezalandırılması gerektiği ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun insan ticareti suçunun unsuru olduğu, bu nedenle ceza verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi” Yargıtay 18. CD., E. 2015/35622 K. 2016/6429 T. 30.3.2016; Benzer bir başka karar için bkz. Yargıtay 9. CD., E. 2013/11102 K. 2014/11679 T. 19.11.2014
[14] “..Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile sanık … hakkında insan ticareti ve fuhuş suçlarından TCK.nun 80, 227/2-4-6 ve 43. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılması için kamu davası açıldığı, insan ticareti suçu ile fuhuş suçlarının birbirinden bağımsız suçlar olduğu, dosyadaki deliller değerlendirilip, insan ticareti suçunun sübut bulup bulmadığı irdelenerek sonucuna göre beraat veya mahku- miyet kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi” Yargıtay 8.CD., E. 2014/5695 K. 2014/13722 T. 4.6.2014; “a- Sanık V.. A.. hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Türk Ceza Kanunu’nun 80. maddesinde düzenlenen insan ticareti suçunun oluşabilmesi için failin mağdura yönelik olarak “tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliğinden yararlanarak rızasını elde etmek” biçiminde bir harekette bulunması ve bu hareketleri yaparken veya yaptıktan sonra mağduru ülkeye sokması, ülke dışına çıkarması, tedarik etmesi, kaçırması, bir yerden başka bir yere götürmesi, sevk etmesi veya barındırması gerekmektedir. Suçun oluşması için hem araç hareketlerden, hem de amaç hareketlerden en az birisi bir arada bulunmalıdır. Araç hareketler, asıl veya amaç hareketlerden önce veya en geç bu hareketlerle eş zamanlı olarak yapılmalıdır. Böylece öncelikle araç hareketler ile mağdurun iradesi kırılmalı ve görünüşte rızası elde edilmeli daha sonra da bu husustan yararlanarak suçu oluşturan asıl amaç hareketler gerçekleştirilmelidir.
TCK’nın 227. maddesinde düzenlenen fuhşa aracılık etme suçunun aynı maddenin 4. fıkrasında öngörülen nitelikli halinin oluşabilmesi için ise mağdura cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da mağdurun çaresizliğinden yararlanarak fuhşa sevk edilmesi veya fuhuş yapmasının sağlanması gerekmektedir.
İnsan ticareti ve fuhşa aracılık etme suçları birbirinden bağımsız olduğundan, fuhuş yaptırmak maksatlı insan ticareti suçunda, insan ticareti suçunun unsurunu oluşturan araç fiiller ile fuhşun nitelikli halini teşkil eden fiillerin bulunup bulunmadığı her suç açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Somut olayda; oluş, dosya kapsamı ve mahkeme kabulüne göre, sanık V.. A..’ın katılan H.. E.. fuhuş amacıyla barındırdığı ve sevk ettiği anlaşıldığından, sanığın kanıtlanan eylemlerinin TCK’nın 80/1. madde ve fıkrasında belirtilen “tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak” şeklinde gerçekleşen insan ticareti ile TCK’nın 227/4 maddesinde düzenlenen fuhuş suçlarını oluşturduğu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ise insan ticareti suçunun unsuru olduğu, bu nedenle ayrıca ceza verilemeyeceği gözetilmeden, sübuta eren ve unsurları yönünden oluşan insan ticareti ile fuhuş suçlarından ayrı ayrı mahkumiyeti yerine, yerinde olmayan gerekçeyle fuhuş suçu ile birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi” Yargıtay 18. CD., E. 2015/24178 K. 2015/10157 T. 4.11.2015; “Sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
İddianamedeki anlatıma ve mahkeme kabulüne göre, sanıkların, başka bir şahsın evinde hayat kadını olarak çalışan mağdureler… ve …’yı cebir ve tehdit kullanmak suretiyle fuhuş amaçlı olarak getirdikleri evde iki gün boyunca tutmaları şeklindeki eylemlerinin TCK.nın 80. maddesinde düzenlenen insan ticareti suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin yazılı şekilde hükümler kurulması”cYargıtay 14. CD., 2012/14810 K. 2014/9895 T. 15.9.2014; Yargıtay 4. CD., E. 2023/4708 K. 2023/19345 T. 5.6.2023; Öğretide benzer görüş için bkz. Gülşah Bostancı Bozbayır, Fuhuş, Özel Ceza Hukuku, c. VII, Genel Ahlaka Karşı Suçlar ve Aile Düzenine Karşı Suçlar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2020, s. 114; Tezcan/Erdem/Önok, 84
[15] Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 95
[16] “Olay tarihinde kırmızı renkli plakasız motosiklet ile seyir halinde giden sanığın üzerinde “… *** ** ** ara beni görüşelim.” ibareli fosforlu değişik renklerde kartvizitleri cadde üzerine atarak devam etmesi üzerine kolluk görevlilerince sanığın yakalandığı, motosikletin direksiyonunda asılı vaziyette poşet içerisinde 400 adet ve cebinde 100 adet ve yere atılı vaziyette 35 adet olmak üzere toplam 535 adet kartvizitin ele geçirildiği, sanığın ikrarı, tanığın anlatımı, ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek Yerel Mahkemece kabul olunmuştur.
IV. GEREKÇE
1. Sanığın ikrarı, fuhuş yaptığını ve kartvizitlerin kendisine ait olduğunu beyan eden tanık …’nin anlatımları ile ele geçen kart vizitler karşısında, sanığın fuhuş suçunu işlediğine dair Mahkemenin inanç ve takdirinde hukuka aykırılık bulunmadığı belirlenerek yapılan incelemede sanığın temyiz istemi yerinde görülmemiştir.” Yargıtay 4. CD., E. 2021/3923 K. 2023/16327 T. 21.3.2023; Yargıtay 4. CD., E. 2021/14009 K. 2023/21299 T. 19.9.2023; Yargıtay 4. CD., E. 2021/10961 K. 2023/19602 T. 7.6.2023
[17] “Olay tarihinde bir şahsın araç içerisinden cadde üzerinde kartvizit saçarak uzaklaştığının ihbarı üzerine, yol ve kaldırım üzerinde telefon numaralarının yazılı olduğu kartvizitlerin bulunduğu, ihbar edilen aracın durdurulması neticesinde araçta bulunan mağdur …’nin söz konusu telefon numaralarını kullandığının belirlendiği, kartların üzerinde bulunan resimlerin özelliği ve telefon numarası bulunuşu nedeniyle kartvizitin fuhuş müşterileri ile temas edebilmek maksadı ile bastırıldığı ve bu maksatla sanık tarafından yol üstüne atılmak suretiyle fuhuşa aracılık edildiği kabul olunarak Yerel Mahkemece sanığın mahkumiyeti yönünde hüküm kurulmuştur.
…
Ancak;
Soruşturma evresinde düzenlenen 04.02.2015 tarihli tutanak içeriğine göre; bir şahsın araç içerisinden kartvizit saçarak uzaklaştığının ihbarı üzerine, yol ve kaldırım üzerinde telefon numaralarının yazılı olduğu kartvizitlerin bulunduğu olayda, sanığın savunmasında iddiaya konu kartvizitleri kendisinin atmadığını, mağdurun fuhuş eylemiyle bir ilgisinin bulanmadığını ifade etmesi, araç içerisinde yapılan aramada herhangi bir kartvizite ya da suç unsuruna rastlanılmadığının tespit edilmesi ve suç tarihi itibariyle 6763 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun’un 227 nci maddesinin üçüncü fıkrasının yürürlükte bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın mağdurun gerçekleştirdiği fuhuş eylemlerine 5237 sayılı Kanun’un 227 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında katkı sağladığına dair dosyada mevcut her türlü şüpheden uzak, kesin bir delil bulunmadığı ve sanığın sadece kartvizit dağıtmaktan ibaret eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 227 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında suç tarihi itibarıyla suç teşkil etmediği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.” Yargıtay 4. CD., E. 2020/33701 K. 2023/9040 T. 16.2.2023; Benzer yönde kararlar için bkz. Yargıtay 18. CD., E. 2019/8573 K. 2019/15055 T. 22.10.2019; Yargıtay 4. CD., E. 2021/12813 K. 2023/19909 T. 14.6.2023; Yargıtay 18. CD., E. 2015/43507 K. 2017/15775 T. 28.12.2017
[18] “Sanığın, üzerinde mağdura ait bilgilerin bulunduğu kartvizitleri dağıtmaları için tanıklara vermesi biçimindeki eylemin, 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle yapılan düzenlemeden önce de TCK’nın 227. maddesinin ikinci fıkrası kapsamındaki fuhşun yolunu kolaylaştırma suçunu oluşturması, bu nedenle söz konusu eylemin suç tarihinde tipik olmadığı yönündeki Özel Daire kararında isabet bulunmaması ve yasal değişiklik ile yeniden düzenlenen özel norm niteliğindeki TCK’nın 227. maddesinin üçüncü fıkrasının sanık lehine hükümler içermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, yeni düzenlemenin, aynı Kanun’un 2 ve 7. maddeleri gereğince sanık hakkında uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.” Yargıtay CGK., E. 2021/347 K. 2022/284 T. 21.4.2022; Benzer yönde kararlar için bkz. Yargıtay 4. CD., E. 2020/14135 K. 2022/211005 T. 26.10.2022; YCGK., E. 2019/627 K. 2022/477 T. 23.6.2022
[19] Zafer, 3172
[20] Bostancı Bozbayındır, 101
[21] Duygu Merki Çoksezen, Fuhuş Suçu (TCK 227), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, 2021, s. 245
[22] Madde gerekçesi şöyledir; MADDE 19- Madde ile, kişilerin ve özellikle çocukların fuhşa teşvik ve sürüklenmesini önlemek amacıyla düzenleme yapılmaktadır. Son zamanlarda, büyük şehirler başta olmak üzere birçok yerde, cadde ve sokaklara üzerinde müstehcen resim ve telefon numaralarının bulunduğu fuhuş davetiyesi kartlarının atılması, bunların alenen gençlerin ve çocukların yoğun olarak bulunduğu mekânlarda bulunması, fuhşu kolaylaştırıcı bir etki doğurmakta ve bu durum toplumda ciddi rahatsızlıklara sebebiyet vermektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Kanununun 227 nci maddesinin üçüncü fıkrası yeniden düzenlenerek fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlandığı anlaşılan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya elektronik ortam da dâhil olmak üzere her türlü şekilde yayan kişilerin cezalandırılması ve böylelikle fuhuşla daha etkin mücadele edilmesi amaçlanmaktadır. Zafer, 3159
[23] İçel, 37
[24] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, 875
[25] Bostancı Bozbayındır, 103; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, 879
[26] Devrim Aydın, Suça Teşebbüs, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006, 55 (1), 85-113, s. 109
[27] Zafer, 3172
[28] “Fuhuş için yer temin etme suçunun mağdur sayısınca oluşacağının kabulü halinde, 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesi ile uygulama yapılmayacağından, sanık hakkında her bir mağdur için ayrı ayrı TCK’nun 227/2, 62 ve 52/2. maddeleri uygulanarak alt sınırdan hüküm kurulması durumunda sonuç ceza 1 yıl 8 ay hapis ve 12.000 Lira adli para cezası olacaktır. Hükmolunacak sonuç hapis cezasının iki yılın altında olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükümlerinin uygulanma ihtimali oluştuğundan, sanık lehine oluşan bu yeni durumun yerel mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın, sahibi olduğu otelde dokuz adet mağdura fuhuş için yer temin etmek şeklinde gerçekleştirdiği eylem nedeniyle fuhuş suçundan TCK’nun 227/2, 43/2, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 15.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece, ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla, eylemin mağdur sayısınca suç oluşturduğundan bahisle bozulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.” YCGK., E. 2012/1392 K. 2013/274 T. 28.5.2013
[29] Çoksezen, 423
[30] Çoksezen, 269; Zafer, 3179
[31] Tuğrul Katoğlu, Ceza Hukukunda Suçun Mağduru Kavramının Sınırları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, 61 (2), 657-694, s. 663; “TCK’nın 227/2. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunun mağdurunun sanığın bizzat kendisi olması nedeniyle ve kendi fuhuşuna aracılık etmesi eyleminin bu suçu oluşturmayacağı gözetilmeden, beraat yerine mahkumiyetine karar verilmesi” Yargıtay 18. CD., E. 2016/8870 K. 2018/10552 T. 2.7.2018
[32] Aksi görüş için bkz. Zafer, 3179
[33] “B. Sanık hakkında kurulan hükümde, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen, tanıklar … ve …’nin beyanları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, sanığın atılı suçtan 50,00 TL kazanç elde ettiği, sanığın üzerinden çıkan ve adli emanetin … sırasına kaydedilen diğer paraların ise suçtan elde edildiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığı anlaşılmakla; suçtan elde edilen 50,00 TL kazancın müsaderesine, adli emanetin … sırasına kaydedilen diğer paraların ise sahibine iadesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden emanette kayıtlı tüm paraların müsaderesine karar verilmesi” Yargıtay 4. CD., E. 2021/9014 K. 2023/15699 T. 6.3.2023; Benzer yönde başka bir karar için bkz. Yargıtay 4. CD., E. 2021/20298 K. 2024/1242 T. 6.2.2024
[34] “113. Tüm bu açıklamalar ışığında 5326 sayılı Kanun’un 37. maddesinde yer alan “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek” hükmünün başvurucuya isnat edilen “fuhuş yapmak için başkalarını rahatsız etmek” fiili bakımından kanunilik unsurunu taşımadığı ve anılan fiili kapsamadığı sonucuna varılmıştır.
114. Anayasa’nın 6. maddesine göre hiç kimse veya organ, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz. Kamu makamlarının kendilerince rahatsız edici buldukları hâl ve davranışları hukuk boşluğu bulunduğunu öne sürerek yorum yoluyla cezalandırmaları, bu suretle kanunda öngörülmeyen bir kabahat ihdas etmeleri kabul edilemez. Buna göre 5326 sayılı Kanun’da “fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek” fiilini öngören bir kabahat düzenlenmemiş olduğundan başvurucunun herhangi bir kanuni dayanak olmaksızın cezalandırıldığı sonucuna varılmıştır.” Anayasa Mahkemesi Genel Kurul, B. 2014/19152 T. 18.10.2017
[35] Mustafa Özen, Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2022, s. 539; Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 19. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2022, s. 407
[36] Ahmet Gökcen/Murat Balcı/M. Emin Alşahin/Kerim Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2023, s. 465; “07.02.2014 tarihli olayda ise, sanık …’ın sanık …’nın yönlendirmesi ve aracı olmasıyla hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan ve mahkemece tanık olarak dinlenen… ile buluşup uyuşturucu madde satacağı değerlendirilen telefon konuşmaları sonrasında kolluk güçlerince fiziki takip yapıldığı,…’in yapılan üst aramasında esrar maddesinin ele geçirildiği olayda; suç şüphesi doğduktan sonra arama yapıldığı,…’in üst aramasına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 116, 117 ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış “adli arama kararı” ya da “yazılı arama emri” bulunmaması karşısında hukuka uygun olarak delil elde edilmediği, ayrıca söz konusu iletişimin tespiti kayıt içeriklerinin uyuşturucu madde ticaretine yönelik olup olmadığının açıkça anlaşılamaması, fiziki takip tutanağında uyuşturucu maddenin verildiğine dair gözlem olmaması hususları dikkate alındığında sanık … ile sanık …’nın üzerlerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak kesin inandırıcı delil olmadığı kanatine varıldığı, gerekçesiyle sanıklar … ve…nın beraatlerine karar verildiği anlaşılmıştır.” Yargıtay 10. CD., E. 2023/6644 K. 2023/4681 T. 23.5.2023; Yargıtay bir başka kararında suçüstü hali olduğunu ve elde edilen delillerin hukuka uygun olduğunu belirtmiştir. “Uyuşturucu madde satan sokak satıcılarının deşifre edilmesine yönelik çalışmalar sırasında, Doğan isimli şahsın Mahmudiye Mahallesi ve Mehmet Fatih Deveci İlköğretim Okulu civarında eroin sattığı bilgisinin elde edildiği, ancak bu bilgiyi destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması için, aynı gün saat 17.30 sıralarında görevlilerce söz konusu yere gidilerek tertibat alındığı, bu nedenle suç şüphesinin henüz Cumhuriyet savcısına bildirilmediği ve soruşturma evresinin başlamadığı aşamada çevrede gözlem yapıldığı sırada; sık sık telefonla görüşmeler yapan sanığın durumundan şüphelenilerek izlemeye alındığı, bir süre sonra sanığın yanına tanıklar Veysel ile Mehmet Akif’in geldiği, Veysel’in, Mehmet Akif’ten aldığı parayı sanığa, sanığın da çorabından çıkardığı şeyi Veysel’e verdiği, sanığın tanıkların yanından ayrıldığının görülmesi üzerine görevlilerce tanıkların yanına gidildiği, ardından Mersin 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/1195 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan kontrollerde tanık Veysel’in pantolonun sağ cebinde 1 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, bu esnada başka bir ekip tarafından izlenen sanığın yakalandığı ve emniyet müdürlüğünde yapılan üst yoklamasında sağ ayağındaki çorap içerisinde 6 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda, 2559 sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerinin, istihbari bilgide uyuşturucu madde satıldığı belirtilen okul ve çevresinde araştırma yaptıkları sırada, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre, sürekli telefonla görüşme yapan sanığı suç işleyeceği ya da işlemekte olduğu şüphesine ve bu makul sebebe dayanarak takibe aldıkları, bir süre sonra izlenmekte olan sanığın yanına tanıklar Veysel ile …’in geldiği ve sanığın tanık Veysel’e para karşılığında suç konusu uyuşturucu maddeleri verdiğinin görüldüğü, somut emarelere dayanmayan istihbari bilgi hakkında olay yerinde araştırma yapan ve bu kapsamda şüpheli davranışları nedeniyle sanığı ve tanıkları izlemekte olan görevlilerin, sanığın tanık Veysel’e uyuşturucu madde satmasıyla işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaştıkları ve buna bağlı olarak da suç işlerken rastlanan tanık Veysel’i ve sanığı, CMK’nun 90. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile aynı maddenin 4. fıkrası ve PVSK’nun 13. maddesinin I. fıkrasının (A) bendi ile Ek 6. maddesi gereğince yakaladıkları, ardından bu maddelerin verdiği yetkiye dayanarak, kaçmalarını veya kendilerine ya da başkalarına zarar vermelerini engellemek ve yine işlenmiş olan suçun delilinin tespit edilmesi ve karartılmasını önlemek amacıyla derhal gerekli tedbirleri alarak, bu kapsamda tanık Veysel ve sanığın üst yoklamasını yapıp suç konusu uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi vererek, aldıkları emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerine başladıkları, yine PVSK’nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, kaldı ki, elde edilen soyut istihbari bilginin niteliği ve bu bilgiye dayalı olarak kolluk tarafından yapılan araştırmanın geldiği aşama itibarıyla, suç delillerinin kendisinde elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı makul şüphe taşımayan, dolayısıyla da hakkında adli arama kararı alınmasını gerektirecek mahiyette makul suç şüphesi altında olmayan sanığın üst yoklamasının karar alınmasını gerektirmeyen “suçüstü” hükümlerinin ötesinde, olay yeri ve zaman dilimini kapsayan, veriliş amacı da suç işlenmesinin önlenmesi ve somut olayda olduğu gibi, uyuşturucu madde de dahil olmak üzere bulundurulması ve taşınması yasak olan eşyaların ele geçirilmesi olan önleme arama kararına dayandırıldığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.” YCGK., E. 2016/760 K. 2017/138 T. 14.3.2017
[37] “…Sanıklar…, … ve … hakkında; sanık …nin uyuşturucu alıcısı olan… ve … isimli şahıslara uyuşturucu sattığı belirlendikten sonra, bu kişilerin üzerinde CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” veya “yazılı adli arama kararı emri” alınmadan yapılan aramada, yapılan kaba aramalarında 2 adet uyarıcı nitelikte hap ile 0.21 gr esrar ele geçirildiği,
Aynı tarihte, sanık…’ın Sanık… ile anlaştığı, uyarıcı hapların sanık…aracılığıyla … isimli sanığa teslim etmek isterken yakalandığı, sanık …’nin üzerinde yapılan üst aramasında pantalon ile kemer arasında 30 adet uyarıcı nitelikte hapın ele geçirildiği anlaşılmakla,
Sanık…ile alıcılar …ve …’in üzerinde yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyarıcı maddelerin CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” veya “yazılı adli arama emri” alınmadan, şahısların aracında ve üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.” Yargıtay 20. CD., E. 2016/1387 K. 2016/2317 T. 21.4.2016
Yazar: Av. Ahmet Can DULDA (LL.M.)
