CEZA HUKUKU VE MEDENİ HUKUK KAPSAMINDA YAZILI RIZA
ÇÖZÜLMESİ GEREKEN HUKUKİ SORUNLAR
- İnsan üzerinde deney yapılabilmesi için yazılı rıza olmalıdır. Yazılı rıza olmaksızın deney yapılması TCK m. 90 kapsamında sorumluluğu doğurmaktadır. Sözlü rıza özel hukuk hükümlerine göre sonuç doğurur?
- Ceza hukukunda yer alan yazılı rıza (TCK m. 90) özel hukuk bakımından ispat şartı mı yoksa sıhhat şartı olarak mı değerlendirilmelidir?
DEĞERLENDİRME VE GÖRÜŞLERİMİZ
Genel Olarak
Hukuka aykırılık, belirli emir veya normlara aykırı davranmak suretiyle meydana gelir. Hukuka aykırılık haksızlıkla eş anlamlı değildir.[1] Haksızlık, suç teşkil eden davranışın kendisidir. Bir fiil tipe uygunsa hukuka aykırı olarak da kabul edilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda dört tane hukuka uygunluk nedeni sayılmıştır. Bunlar; kanun hükmünü yerine getirme (TCK m. 24), meşru savunma (TCK m. 25), hakkın kullanılması (TCK m. 26/1) ve ilgilinin rızasından (TCK m. 26/2) ibarettir.
Hukuka aykırılık suçun bağımsız bir unsuru olup fiilin tipe uygunluğu ve hukuka uygunluk sebeplerinin var olup olmadığı ayrı bir şekilde değerlendirilmelidir. Bir davranışın ceza hukuku bakımından hukuka aykırı özel hukuk bakımından ise hukuka uygun olması mümkün değildir. Hukuk yeknesaktır ve bir bütün halindedir. Bu nedenle hukuka uygunluk hallerinin de tüm hukuk düzenince kabul edilmesi gerekmektedir.[2] Özel hukuk bakımından izin verilen bir hareket ceza hukuku bakımından cezalandırılabilir olamaz. Aksi taktirde ceza hukukunun son çare olması özelliği ile ters düşülecektir.[3]
İlgilinin Rızası
TCK m. 26/2’de bir hukuka uygunluk sebebi olarak “ilgilinin rızası”na yer verilmiştir.[4] Mağdurun rızasının hukuki niteliği öğretide tartışmalıdır. Hukuki işlem, hukuken bir sonuç ortaya çıkaran irade açıklamasıdır.[5] Rıza açıklaması ceza hukuku kapsamında bir etki doğurmadığı zaman önemsiz bir beyan açıklamasıdır. Rıza etki doğurduğu hallerde ise hukuki bir işlemdir.[6] Rızanın fiili hukuka uygun hale getirebilmesi için birtakım şartların bir arada bulunması gerekmektedir. Bu şartlar; rızaya ehliyet, rıza açıklaması ve rızanın konusundan ibarettir.
Rızaya Ehliyet
Rıza açıklamasının hukuken geçerli olabilmesi için öncelikle rızayı açıklayan kişinin bu açıklamayı yapmaya ehil olması gerekmektedir.[7] Ehil kişi gerçek veya tüzel kişi olabilir. Devlet ve kamu tüzel kişilikleri özel hukuk alanındaki yararları hususunda rızaya ehildirler.[8]
Fiil neticesinde birden fazla mağdurun olması durumunda her birinin ayrı ayrı rıza açıklamasında bulunması gerekmektedir. Aksi takdirde fiilin hukuka uygunluğundan söz edilemez.[9]
Temsilci tarafından açıklanan rızanın geçerliliği hususu öğretide tartışmalıdır. Dönmezer/Erman’a göre, rıza kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır bu nedenle başkasının açıkladığı bir rıza hukuken geçerli değildir.[10] Kanuni temsilci ise tıbbi müdahaleler ve malvarlığına ilişkin bazı hallerle sınırlı olarak rıza açıklamasında bulunabilir.[11]
Rıza Açıklaması
Ceza hukuku bağlamında rızanın açıklanma şeklinin bir önemi bulunmamaktadır. Rıza beyanı açık olabileceği gibi zımni de olabilir ayrıca yazılı ya da sözlü olarak da rıza açıklamasında bulunulabilir.[12] Rıza açıklamasının şaka, hata ya da latife beyanlarla sakatlanmamış olması gerekir. Aksi takdirde rıza açıklaması yok sayılır. Medeni hukukta sakatlanan rıza açıklaması fesih nedeniyken ceza hukuku bağlamında batıl sayılmaktadır.[13] Ayrıca rızanın fiilin işlenmesinden önce veya en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekmektedir.[14]
Rızanın Konusu
Rıza açıklamasının hukuken geçerli olabilmesi için rıza, adaba ve ahlaka aykırı olmamalı ve kişinin üzerinde tasarruf yetkisine sahip olduğu bir konuda olmalıdır.[15] Rıza hangi konuda verilmişse işlenen suçun konusunun da rıza sınırları içinde olması gerekmektedir.[16]
Mağdurun üzerinde mutlak bir şekilde tasarrufta bulunacağı bir hak yoksa rızanın varlığı herhangi bir sonuç doğurmaz.[17] Örneğin bireylerin “yaşam hakları” üzerinde mutlak bir tasarrufları bulunmamaktadır. Bu hususta değinilmesi gereken önemli bir husus TCK m. 90’da düzenlenen “İnsan üzerinde deney” suçudur.[18] TCK m. 90 uyarınca insan üzerinde yapılan deneyin ceza sorumluluğu doğurmaması için birtakım şartlar aranmıştır. Buna göre ceza sorumluluğunun doğmaması için;
a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,
b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,
c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,
e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,
f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,
g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması,
gerekmektedir.
Görüldüğü üzere mağdurun rızası tek başına fiili hukuka uygun hale getirmemektedir.[19] Rıza açıklaması normal şartlarda açık veya zımni, sözlü ya da yazılı olabilirken TCK m. 90 uyarınca kanun koyucu rıza açıklamasının yazılı yapılması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca ilgilinin yeteri kadar aydınlatılmış olması da gerekmektedir.[20] Kanun koyucu suçun ağırlığı nedeniyle bu tür özel şartları getirmiştir.[21] Suçun düzenlendiği madde formülasyonundan geçerli bir rızanın suçun maddi unsurlarından olduğu anlaşılmaktadır.[22] Bu nedenle deneyi gerçekleştiren kişi ilgilinin rızası konusunda bir hataya düşmüşse, TCK m. 30/1 uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
Yukarıda izah edilen hususlar çerçevesinde cevaplanması gereken sorular hakkında değerlendirmelerimiz;
Yukarıda da detaylıca izah edildiği üzere “ilgilinin rızası”nın şekli hususunda genel bir sınırlama bulunmamaktadır. İlgili kişi tarafından verilecek rıza yazılı veya sözlü olarak yapılabilir. Ayrıca rızanın açık veya zımni olarak verilmesi de mümkündür. Ancak kanun koyucu bazı suç tiplerine atfettiği önem neticesinde ceza kanunda rıza hususunda özel şartlar getirdiği görülmektedir. TCK m. 90’da düzenlenen suç tipinde olduğu gibi rızanın genel özelliklerine istisna getirilmiş ve rızanın yazılı olması şartı aranmıştır. Bu durum kanun koyucunun insan yaşam ve onuruna atfettiği önemin Kanuna bir yansımasıdır. Bu nedenle mağdurun yazılı ve geçerli rızasının bulunması suçun maddi unsurlarından kabul edilmektedir.
Kanun koyucu, üzerinde deney yapılacak kişinin yazılı rızasını yeterli görmemiş ayrıca bu rıza hususunda kişinin yeterince aydınlatılmış olması şartını koymuştur. Yani kişi üzerinde yapılacak deney öncesinde araştırmacı tarafından uygulama ile ilgili yeterince bilgilendirilmesi gerekmektedir. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 2. maddesi gereği yapılan aydınlatma sonrası kişinin onayının alınması aydınlatılmış onam olarak ifade edilmiştir. Yönetmeliğin 15. Maddesinde aydınlatmanın müdahalenin kim tarafından yapılacağı, muhtemel risk ve potansiyel faydaları, komplikasyonlar, kullanılacak ilaçlar ile ilgili öneriler, tedavinin reddi durumunda ortaya çıkabilecek riskler gibi konularda hastanın aydınlatılması gerektiği belirtilmiştir. Tıbbi uygulamalarda risk ve tehlikeler ortaya çıkmadığı sürece gönüllünün ne gibi olası sonuçlarla karşılaşacağı belirsizdir.[23] Bu nedenle gönüllü nasıl bir deneye tabi tutulacağını açık bir şekilde bilerek rıza vermelidir.[24] Aydınlatmanın yazılı veya sözlü olmasının bir önemi bulunmamaktadır.[25]
Ezcümle bir kişi üzerinde deney yapılması için araştırmacılara sözlü rıza göstermiş ancak yazılı bir rıza göstermemişse, araştırmacıların TCK m. 90 bağlamında sorumluluklarının değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. Araştırmacıların ilgili hususta sözlü beyanın yeterli olduğunu düşündükleri ve bu hususta kaçınılmaz bir hatanın var olması TCK m. 30/1 bağlamında değerlendirilmelidir. Ayrıca belirtmekte fayda görüyoruz ki her ne kadar yazılı rıza olsa da üzerinde deney yapılacak kişinin yeterince aydınlatılmamış olması durumu araştırmacıların sorumluluğunu kaldırmayacaktır. Zira her ne kadar yazılı şekile riayet edilmiş bir rıza söz konusu olsa da içerik bakımından geçerlilik şartları mevcut değildir. Bu nedenle ilgili kişilerin sorumluluğu devam edecektir.
Özel hukuk bakımından ise birkaç durumun değerlendirilmesi gerekmektedir. Özel hukukta üzerinde deney yapılan kişiler, gerekli aydınlatma içeriğine sahip yazılı bir rıza vermiş olmaları durumunda tazminat almaları söz konusu olmayacaktır.[26] Hasta Hakları Yönetmeliğinin 34. maddesinde tıbbi araştırmalarda yazılı rıza alınması gerektiği belirtilmiştir. Kanaatimizce yazılı bir şekilde alınmamış rızanın TCK m. 90 uyarınca ceza sorumluluğunu doğurduğu hususunda kuşku yoktur. Her ne kadar rıza gerekli aydınlatma içeriğine sahip olsa bile yazılı şekil şartı sağlanmamışsa ilgili rıza özel hukuk bakımından kesin hükümsüzdür.[27] Bu durum ancak tazminattan indirim sebebi oluşturacaktır.[28]
KAYNAKÇA
Açıkgöz P Ö, Klinik Araştırmalarda Aydınlatılmış Onam, Doktora Tezi, 2022.
Demirbaş T, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2021.
Dönmezer S/Erman S, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt II, 15. Tıpkı Bası, Der Yayınları, 2021.
Kahraman Z, Medeni Hukuk Bakımından Tıbbi Müdahaleye Hastanın Rızası, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, 7 (1), 479-510.
Kahveci Z K, Geçersiz Rızanın Haksız Fiilden Doğan Tazminat Sorumluluğu Üzerine Etkisi, Fıdes Law Revıew, 2021, 4 (3), 47-68.
Koca M/Üzülmez İ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Adalet Yayınevi, 2023.
Özbek V Ö/Doğan K/Bacaksız P, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2020.
Özgenç İ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Seçkin Yayıncılık, 2020.
Özgenç İ, Türk Ceza Hukuku Mevzuatı Cilt 1, 31. Bası, Seçkin Yayıncılık, 2023.
KARARLAR
Danıştay 15. D., E. 2014/925 K. 2018/5645 T. 6.6.2018
Yargıtay 16. CD., E. 2016/5731 K. 2016/4926 T. 28.9.2016
Yargıtay CGK., E. 2015/10 K. 2015/510 T. 15.12.2015
Yargıtay 14. CD., E. 2015/8435 K. 2015/11180 T. 1.12.2015
Yargıtay 12. CD., E. 2015/1045 K. 2015/19014 T. 7.12.2015
Yargıtay HGK., E. 2020/592 K. 2022/356 T. 22.3.2022
[1] Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s. 277
[2] Özbek/Doğan/Bacaksız, 278
[3] Özbek/Doğan/Bacaksız, 278
[4] Madde gerekçesinde şu ifadelere yer verilmiştir; “ Maddenin ikinci fıkrasında ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Söz konusu hukuka uygunluk nedeninin varlığı için, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olması gerekir. Keza, kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklamaya ehil olması gerekir.
Madde metnindeki “mağdurun rızası” ibaresi “ilgilinin rızası” veya “kişinin rızası” olarak değiştirilmiştir. Ceza sorumluluğunun kaldıran bir sebep olarak rıza, suçun oluşumu açısından fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında etkili olur. Bu durumda herhangi bir mağduriyet söz konusu olmadığı için, “mağdur” yerine “ilgili” veya “kişi” kelimesi tercih edilmiştir.” İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Mevzuatı Cilt 1, 31. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023, s. 176
[5] Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021, s. 347
[6] Sulhi Dönmezer/Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt II, 15. Tıpkı Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2021, s. 305
[7] Demirbaş, 347; “4721 sayılı TMK’nın 10. maddesi gereğince “ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır”. 11. maddede ise erginlik yaşı 18 olarak kabul edilmiştir. 15 yaşını bitiren çocuk kendi isteği, velisinin rızası ve mahkeme kararı ile ergin kılınabilir. Görüldüğü üzere Medeni Hukukumuzda ergin kılınmak için 15 yaşın bitirilmesi kriter alınmıştır. Ceza Hukukunda ise kişinin şahsına sıkı sıkıya bağlı haklar yönünden rıza açıklamada 15 yaşın esas alındığı anlaşılmaktadır. Nitekim hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilen ilgilinin rızasına ilişkin TCK’nın 26/2 maddesindeki düzenlemede, geçerli bir rızanın varlığının kabulü için;
a-Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edeceği bir hakka ilişkin olmalı,
b-Kişi rıza açıklamaya ehliyeti bulunmalı,
c-Rızanın fiilden önce, en azından fiilin işlendiği sırada açıklanmalıdır. Şartlarına tabi tutulmuştur.
Hürriyeti tahdit suçunda ilgilinin rızasının hukuki değer ifade edebilmesi için, üzerinde tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olması, rıza açıklayanın olayları algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmiş olmasının yanında, 15 yaşını bitirmiş bulunması ve fiilden önce en azından fiilin işlendiği sırada rızayı açıklaması gereklidir. Aksi takdirde geçerli bir rızanın varlığından söz etmek olanaklı değildir. Bu durumda 15 yaşım bitirmeyen kişinin cebir, şiddet, tehdit ya da hile kullanmaksızın hukuka aykırı şekilde hürriyetinin sınırlanması halinde hürriyeti tahdit suçunun basit şekli oluşacaktır… hukuki değer ifade etmeyecektir.” Yargıtay 16. CD., E. 2016/5731 K. 2016/4926 T. 28.9.2016 (https://www.lexpera.com.tr/ictihat)
[8] Dönmezer/Erman, 306
[9] Demirbaş, 349; Dönmezer/Erman, 306
[10] Dönmezer/Erman, 307
[11] Demirbaş, 348
[12] Özbek/Doğan/Bacaksız, 342; Dönmezer/Erman, 309
[13] Dönmezer/Erman, 310
[14] “Bir diğer hukuka uygunluk nedeni olan ilgilinin rızası, 5237 sayılı TCK’nun “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile hüküm altına alınmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir.(İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 252 vd.)” Yargıtay CGK., E. 2015/10 K. 2015/510 T. 15.12.2015 (https://www.lexpera.com.tr/ictihat)
[15] İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s. 378; Dönmezer/Erman, 311
[16] Dönmezer/Erman, 311
[17] “Kanun maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinin verdiği yetkiye dayanılarak, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin bölümün hükümden çıkartılarak yerine ‘’5237 sayılı TCK’nın 26/2. maddesinin kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez hükmü karşısında, mağdureyi rızasıyla hürriyetinden yoksun bırakan sanığın, aynı Kanunun 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği gözetilerek ve 7/1. maddesi gereğince sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan CMK’nın 223/2. maddesi gereğince beraatine’’ibaresinin eklenerek hükümdeki sair hususların aynen bırakılmasına” Yargıtay 14. CD., E. 2015/8435 K. 2015/11180 T. 1.12.2015 (https://www.lexpera.com.tr/ictihat)
[18] Maddenin gerekçesi şu şekildedir; “Tıp biliminin en önemli amacı insan sağlını korumak ve hastalıklara çare bulmaktır. Bu amaç doğrultusunda tıp, sürekli olarak kendini yenilemektedir. Nihai uygulama alanı insan olan bir disiplindeki gelişmelerin önü kesilemeyeceği gibi, bu konudaki çalışmalara tamamen kontrol dışı da bırakılamaz. Bu düşünceyle madde, sağlıklı ve hasta insanlar üzerinde yapılacak biyotıbbi deney ve denemeleri kural olarak cezalandırmakta; ancak belirli şartların bir arada gerçekleşmesi halinde ise, açıklanan rızaya hukuki geçerlilik tanımaktadır.
Düzenlenmede “deney” terimi bilimsel çalışmanın ilk aşamalarına yönelik olarak kullanılmıştır. “Deneme” ise bilimsel amaçlı deney sonuçlarının; henüz bir kesinliğe varmasa da, hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı somut bazı faydalarından yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemidir.
Her ne kadar yeni bir tedavi metodunun geliştirilmesine veya hastanın iyileştirilmesine hizmet etse de deney ve denemelerin gerçekleştirilmesinde, tıbbi olarak kabul görmüş yöntemlere nazaran daha katı şartların yerine getirilmesi gerekecektir. Bunun sebebi yöntemin henüz tanınmaması ve tedavi için en doğru metod olduğunun henüz ispatlanmış olmamasıdır.” Özgenç, Mevzuat, 266
[19] “Aynı maddenin 4. fıkrasında ise; “hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbî müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemeninmahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu bilgiler ışığında yapılan değerlendirmede:
Katılanların iddiaları, sanığın savunması, adli raporlar, ilgili Kurum yazıları ve tüm dosya kapsamından, kimyager olan sanığın, herhangi bir tıbbi müdahale uzmanlığı olmadığı halde, kendisine müracaat eden… ve …’in vücudunda meydana gelen yaraları giderebileceğini iddia ederek, Kanunda açıkça belirtilen yetkili kurul veya makamlardan izin almaksızın ve aranan diğer koşulları da yerine getirmeksizin, üç yıl süre ile birtakım ilaçları adı geçen kişiler üzerinde tedavi amaçlı denediğinin anlaşılması karşısında; TCK’nın 90/4. maddesinde düzenlenen suçun sübut bulduğunun kabulü ile sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi,” Yargıtay 12. CD., E. 2015/1045 K. 2015/19014 T. 7.12.2015 (https://www.lexpera.com.tr/ictihat)
[20] Hasta, yeteri kadar aydınlatılmamış ve müdahale sonucu hiçbir zarar görmemiş olsa bile tazminat talebinde bulunabilecektir. Zafer Kahraman, Medeni Hukuk Bakımından Tıbbi Müdahaleye Hastanın Rızası, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, 7 (1), 479-510, s. 491
[21] Özbek/Doğan/Bacaksız, 338
[22] Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2023, s. 315
[23] Perihan Özkaş Açıkgöz, Klinik Araştırmalarda Aydınlatılmış Onam, Doktora Tezi, 2022, İstanbul, s. 115
[24] “Tıbbî müdahalede rızanın hukuk düzeninde geçerli olarak yerini alabilmesi için hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün usulüne uygun bir şekilde yerine getirilmesi gerekir. Gerçekten de kişinin kendisine yapılacak tıbbî müdahale konusunda karar verebilmesi için neye rıza gösterdiğini bilmesi ve aydınlatılmış olarak rıza (onam) göstermesi gerekir. Başka bir deyişle tıbbî müdahale, hastanın tam olarak aydınlatılmasından sonra “aydınlatılmış rızanın (onamın)” verilmesi üzerine yapılmalıdır. Aydınlatılmış rıza (onam), Türk Tabipler Birliği Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde; “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konusund aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren b uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışınd bilgilendirilecek kişileri, hasta kendi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı
ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla aydınlatılmış rıza, riskleri, yararları ile alternatifleri ve onların da risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbî tedavinin ve uygulamanın hasta tarafından “gönüllülükle kabulü” anlamına gelmektedir. Öte yandan hekimin aydınlatma yükümlülüğü, aydınlatılmış rızayı kapsamına alan ancak ondan daha kapsamlı bir yükümlülüğü ifade eder. Başka bir deyişle aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına aydınlatılmış rıza yanında hekimin hastasını uygulanan tedavi sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de girer (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2018/(13)3-849 E., 2021/1385 K. sayılı kararı).” Yargıtay HGK., E. 2020/592 K. 2022/356 T. 22.3.2022 (https://www.lexpera.com.tr/ictihat)
[25] Açıkgöz, 77
[26] “Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3.İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 30.05.2012 günlü raporun sonuç bölümü; davacıya konulan tanı ve uygulanan operasyon indikasyonun tıp kurallarına uygun olup olmadığına
dair dosya içerisinde operasyon öncesine ait belge ve evrakın bulunmadığı, bu hususla ilgili görüş beyan edilemeyeceği , davacıya multinodüler guatr nedeniyle bilateral totale yakın troidektomi operasyonu yapıldığı, operasyon sonrasında şahısta meydan gelen ses kısıklığı nedeniyle Kulak Burun Boğaz uzmanına konsülte ettirildiği, davacıda meydana gelen ses kısıklığı ve nefes darlığı arızasının, bilateral laryageal rekurrens sinir hasarına bağlı olarak geliştiği, meydana gelen bu hasarın, bu tip operasyon sonrasında gö komplikasyonlardan olduğu cihetle operasyonun gerçekleştirildiği hastane idaresini atfı kabil ku bulunmadığı şeklinde düzenlenmiştir. Davalı idare tarafından sunulan kamu hizmeti ile ilgili olarak cerrahi operasyon öncesine ait belge ve evrakın bulunmadığının tesbiti ve bundan dolayı hizmet kusurunu değerlendirilememiş olması davalı idarenin kamu hizmetini sunarken gerekli özeni ve ihtimamı göstermediğini
ortaya koymaktadır.
Davacı’ya ait ameliyat öncesi kayıtlarının bulunamaması ve bilirkişi incelemesi için Adli Tıp Kurumu’na gönderilen hasta dosyasına da ibraz edilememesi, Adli Tıp Kurumu’nun bilirkişi incelemesini ha dosyasındaki eksik belgelere dayanarak yapması sonucunu doğurduğu ve kamu hizmetinin yürütülmesinde
bir zaafa yol açtığı açıktır. Davacıların idare aleyhine öne sürdükleri hizmet kusuru iddiaları, bu nedenle şüpheden uzak bir şekilde incelenemediği için manevi tazminat talebinin değerlendirilmesi gerekir reddinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” Danıştay 15. D., E. 2014/925 K. 2018/5645 T. 6.6.2018 (https://www.lexpera.com.tr/ictihat)
[27] Zeynep Kübra Kahveci, Geçersiz Rızanın Haksız Fiilden Doğan Tazminat Sorumluluğu Üzerine Etkisi, Fıdes Law Revıew, 2021, 4 (3), 47-68, s. 62
[28] Kahveci, 63
Yazar: Av. Ahmet Can DULDA (LL.M.)
