Risk değerlendirmesi 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu(İSGK) tanımlar başlıklı 3.maddesinde açıkça tanımlanmıştır. Doktrindeki risk değerlendirilmesi tanımı ise işyerinde var olan ya da olması muhtemel tehlikelerin tanımlanması, tehlikelerle ilgili risklerin değerlendirilmesi, tehlikelerin ortadan kaldırılması veya kontrol altına alınması amacıyla uygun yöntem ve tekniklerin belirlenmesi aşamaları olarak verilmiştir. Risk değerlendirmesi yapma veya yaptırma, iş sağlığı ve güvenliği kanununda işverene yükletilen yükümlülüklerden biridir. İSGK’da işverenin risk değerlendirmesi yapma yükümlülüğü işverenin genel yükümlülüğü başlıklı madde 4’te c bendinde zikredilmiştir.  Sonrasında ise İSGK’nın risk değerlendirmesi, kontrol, ölçüm ve araştırma başlıklı 10.maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca risk değerlendirmesi ile alakalı ayrıntılı düzenlemelerin yer aldığı İş Sağlığı ve Güvenliği Risk Değerlendirmesi Yönetmeliği bulunmaktadır. 

Risk değerlendirmesinin aşamalarına geçmeden önce risk değerlendirme yapılmasıyla amaçlananlar ve önemini belirtmekte fayda görüyoruz. Risk değerlendirmesi yapılmasının amaçları; çalışanların maruz kalabileceği tehlikelerin saptanması, saptanan tehlikelerin oluşturabileceği risklerin belirlenmesi, giderilmesi mümkün olan tehlikelerin önlenmesi için tedbir alınması, giderilmesi mümkün olmayan tehlikeler bakımından ise bu tehlikelerin makul seviyeye düşürülmesi ve önlenemeyen tehlikeli durumlar hakkında çalışanların bilgilendirilmesi olarak sayılabilir. Risk değerlendirilmesinin yapılması ile çalışanların maruz kalabileceği iş kazaları ve meslek hastalıkları minimuma düşürülecektir. Bu kaza ve hastalıkların önüne geçilmesi ile kişilerin sağlıkları korunacak, işveren yüklü tazminatlar ödemek zorunda kalmayacak, üretim faaliyetleri sekteye uğramayacak, sosyal güvenlik kurumu kaynakları daha verimli kullanılacak ve kişilerin istihdama verimli bir şekilde katılması sağlanmış olacaktır. Bu ve benzeri faydalarla risk değerlendirilmesi yapılması oldukça önemli bir konudur.

Risk değerlendirmesi yapılırken İSGK’da m.10’da sayılan şu hususlara dikkat etmek gerekecektir:

Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır:

a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu.

b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi.

c) İşyerinin tertip ve düzeni.

ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu.

Risk değerlendirmesinin yapılması ve aşamaları ise kısaca Risk Değerlendirilmesi Yönetmeliğinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

1. Yönetmelik çerçevesinde ilk aşama risk değerlendirmesi ekibinin oluşturulmasıdır. Risk değerlendirmesi ekibinde kimlerin olacağı detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. Ayrıca işveren risk değerlendirmesi ekibine destek olmak üzere işyeri dışındaki kişi veya kuruluşlardan yardım alabilecektir. İşverenin bu ekibin koordinasyonunu sağlayacak veya sağlattıracaktır. Aynı zamanda işveren bu ekibin çalışmalarına destek vermek zorundadır.
2. İkinci aşama ise tehlikelerin tanımlanmasıdır. Tehlike ile kastedilen işyerinde var olan ya da dışarıdan gelebilecek, çalışanı veya işyerini etkileyebilecek zarar veya hasar potansiyelidir. Bu tanım gereğince işyerinde tehlike tanımlanması yapılacaktır. Tehlike tanımlaması yapılırken nelerin bilgi olarak toplanacağı Yönetmelik m.8 de düzenlenmiştir.  Bilgiler toplandıktan sonra  İş sağlığı ve güvenliği mevzuatı da dikkate alınarak tehlike kaynaklarından oluşan veya bu kaynakların etkileşimi sonucu ortaya çıkabilecek tehlikeler belirlenecek ve kaydedilecektir. Bu belirleme yapılırken dikkat edilecek hususlar ise Yönetmelik m.3’ün bentlerinde sıralanmıştır.
3. Üçüncü aşama ise risklerin belirlenmesi ve analiz edilmesi aşamasıdır. Risk belirlemesi ve analiz edilmesi aşaması Yönetmelik m.9’da düzenlenmiştir. Risk ile kastedilen tehlikeden kaynaklanacak kayıp, yaralanma ya da başka zararlı sonuç meydana gelme ihtimalidir. Bu tanım gereğince işyerinde risk belirlemesi yapılacaktır. Risk belirmesi yapılırken tespit edilen tehlikeler dikkate alınarak bu tehlikelerden kaynaklı risklerin ne sıklıkla olabileceği, kimin/kimlerin, neylerin ve ne şekilde zarar görebileceği belirlenecektir. Toplanan veriler ışığında belirlenen riskler bazı parametreler dikkate alınarak analiz edilecektir. İşyerinde birbirinden farklı iş yürütülen bölüm varsa bu aşama her bölüm için ayrı ayrı yapılacaktır. Bu durumda bölümler arası etkileşim de dikkate alınacaktır. Analiz sonuçları en yüksek risk seviyesinden düşüğüne doğru sıralanacak ve yazılı hale getirilecektir.
4. Dördüncü aşama ise risk kontrol adımlarıdır. Bu aşamada ilk olarak risklerin kontrolü amacıyla bir planlama yapılacaktır. Sonrasında risk kontrol tedbirleri kararlaştırılacaktır. Risk kontrol tedbirlerinin kararlaştırılması aşamasında tehlike veya tehlike kaynakları ortadan kaldırılmaya çalışılacak, tehlikeli olmayanla veya daha az tehlikeli olan değiştirilecek ve riskler ile kaynağında mücadele edilecektir. Bu kararlaştırılan risk kontrol tedbirleri uygulanacak ve izlenecektir.
5. Beşinci aşama ise dokümantasyon aşamasıdır. Bu aşamada risk değerlendirilmesi belgelendirilecektir. Bu dokümantasyonda asgari düzeyde hangi hususların bulunacağı Yönetmelik m.11’da düzenlenmiştir.
6. Risk değerlendirmesinin altıncı ve son aşaması ise yenileme aşamasıdır. İşyerleri riskler bakımından tehlike sınıflarına ayrılmaktadır. Yapılan risk değerlendirmesi işyerinin bulunduğu tehlike sınıfında öngörülen aralıklarla yenilenmek zorundadır. Çok tehlikeli sınıftaki işyerleri en geç 2 yılda bir, tehlikeli sınıftaki işyerleri en geç 4 yılda bir ve az tehlikeli sınıftaki işyerleri en geç 6 yılda bir risk değerlendirmesini yenilemek zorundadır. Yönetmelik m.12 fıkra 2 bentlerinde belirtilen durumlarda ortaya çıkan risklerin, işyerini tamamen veya kısmen etkilemesi göz önüne alınarak kısmen veya tamamen risk değerlendirmesi yenilenmek zorunda kalınacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus yukarıda bahsettiğimiz tarih aralıkları geçmemiş olsa bile Yönetmelik m.12 fıkra 2 bentlerinde belirtilen durumların varlığı halinde risk değerlendirilmesi yenilenecektir.

YAZAR: Salih KARADENİZ*

KAYNAKÇA

! Bu metin, yazarın Sektörel Düzeyde İş Sağlığı ve Güvenliği Hukuku yüksek lisans dersinde kaleme aldığı metnin aynısıdır.

* Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans Öğrencisi. Bursa Barosu 6357.

İletişim: av.salihkaradeniz@hotmail.com

Yazının tüm hakları yazara aittir. İşbu metne yapılacak atıflarda S.Karadeniz(2021).İşverenin Risk Değerlendirmesi Yapma Yükümlülüğü. Url:… (Erişim Tarihi: Gün. Ay. Yıl) ibaresi kullanılmalıdır.

İŞVERENİN RİSK DEĞERLENDİRMESİ YAPMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ yazısı ilk önce İRİS HUKUK BÜROSU üzerinde ortaya çıktı.

GİRİŞ

Bu çalışma kapsamında Ceza Muhakemesinde soruşturmanın gizliliği ilkesi incelenecek olup bu ilkenin sanık ve şüpheli hakları bakımından önemine değinilecektir. Ceza Muhakemesi ’nde birçok hâkim vardır.  Bu ilkeleri bazı yazarların genişletmesine rağmen doktrinde ortaklaşa olarak kabul edilenleri şunlardır; Adil Yargılanma İlkesi, Silahların Eşitliği İlkesi, Hukuki Dinlenilme Hakkı, Makul Süre İçinde Yargılanma Hakkı, Masumiyet Karinesi, Savunma- Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkı, Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi, Non Bis İn İdem(aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz) ilkesi ve Soruşturmanın Gizliliği İlkesi. İlgili ilkeler Ceza Muhakemesinin evreleri olan soruşturma ve kovuşturma aşamalarının olmazsa olmazları hatta bir nevi jus cogens hükümleridir. Bu hükümlere aykırı olarak yürütülen bir soruşturma-kovuşturma süreci sonucunda sanık-şüpheli aleyhine verilecek kararların ciddi hak ihlallerine yol açacağı tüm hukukçuların ortak kanaatidir. Bu çalışma kapsamında “soruşturmanın gizliliği ilkesi” üzerinde durulacak ve bu ilkenin önemine vurgu yapılacaktır.

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNA GENEL BAKIŞ

Ceza muhakemesi, ceza hukukunun ihlal edildiği iddiasının doğruluğunun araştırılması faaliyetidir.[1] Bu faaliyet çerçevesinde sanık ya da şüpheli var olan iddialar bakımından bir suçun işlenip-işlenmediğinin açığa çıkarılması amacıyla soruşturulur. Tâbi olarak Ceza Muhakemesi bu soruşturma sonucunda eğer bir suç işlenmişse temel ilkelere uygun olarak failin maddi kanunlar çerçevesinde cezalandırılmasına hizmet eder.

Toplumlarda ceza muhakemesi normları yavaş yavaş toplumsal hukuk bilicinin etkisiyle değişmektedir. Bu gelişme dünya toplumlarında üç safhadan geçmiştir. İlk başlarda suçlunun cezalandırılması amaçlanmış ardından sanığın korunması safhasına geçilmiş nihayet maddi gerçeğe ulaşılması aşamasına varılmıştır.[2]

Ceza muhakemesi aşaması temel olarak tez, anti-tez ve sentezlerden oluşur ve bu aşamaların sonucunda hüküm verilir. Muhakeme kişileri arasındaki doğal ilişki nedeniyle yargılama makamının iddia ve savunma makamları karşısındaki durumunu temel alan üç sistemden söz edilir. Bunlar İtham sistemi, Tahkik sistemi ve İş birliği sistemi (karma sistem)’ dir.

İtham sistemi tarihsel süreçte ilk ortaya çıkan sistemdir.[3]İtham sistemi’ nde herkes ithamda bulunabilir yapısal olarak medeni muhakemeye benzer. Hâkimin harekete geçmesini sağlayan yegâne gereklilik ithamdır. Bu sistem gereği tutuklama yoktur ve taraflar eşitliği söz konusudur.[4] Hâkim ilgili olay bakımından hakem durumundadır bu nedenle günümüz tahkim usulüne de benzemektedir. Muhakeme açık, sözlü ve sadece taraflar bakımından çelişmelidir.[5] Tabi bu sistem kendi içinde belli birtakım sakıncalar barındırmaktadır. Herkesin bu sistem gereği ithamda bulunabilmesi nedeniyle bireyler ilgili olay bakımından korku ve endişeleri gereği ithamda bulunmayabilirler ve bu durum suçluların cezasız kalmalarına sebep olabilir. Aynı şekilde faile hakkettiğinden daha ağır bir ceza verilmesi de bu sistemin bir diğer dezavantajı konumundadır. Ve adil yargılamanın olmazsa olmazlarından delillerin karartılması sistem bakımından oldukça olasıdır. Orta çağda otoriter devletlerin kurulmasıyla itham sistemi yerini tahkik sistemine bırakmıştır.[6] Tahkik sisteminde hâkim adeta bir davacı gibidir ve re ’sen işe koyulabilir. Muhakemenin her safhası gizlidir ve mahkeme tarafından deliller serbestçe toplanır. Sanık hakları olmayan bir yargılama objesidir ve bu nedenle silahların eşitliği söz konusu değildir. Tahkik sisteminde bireyin değil toplumun menfaati üstündür. İş birliği sistemi, birey ve toplum(kamu) arasında iş birliği öngörür.[7] İş birliği sistemi itham ve tahkik sisteminden özellikler barındırması nedeniyle karma sistem olarak da adlandırılır. Bu sistem gereği iddia makamı delilleriyle beraber yargılama makamına iddiasını sunar. Sanık tahkik sistemindeki gibi bir obje olmayıp muhakeme kişisidir. Kovuşturma aşaması sözlü ve açık olarak yapılır. Hâkim için delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi geçerlidir. Soruşturma evresi gizli yapılır ki bu durum lekelenmeme hakkının doğal bir sonucu olarak bugün karşımıza çıkmaktadır.

Ceza muhakemesinin nihai amacı maddi gerçekliğe ulaşılabilmesidir. Bu nedenle muhakeme konusu olayın taraflarının mutlak katkısı elzem bir gereksinimdir. Kamusal iddia makamı her ne kadar sanığın lehine olan hususları da araştırmak zorunda olsa da bu çoğu zaman hatta hiçbir zaman mümkün olmamaktadır.[8] İşte tam burada savunma makamı devreye girmekte ve Ceza muhakemesinin nihai amacına ulaşmasına yardımcı olmaktadır. Ceza muhakemesinin temel ilkelerinden biri olan “silahların eşitliği ilkesi” de burada vücut bulmaktadır.

Maddi gerçekliğe ulaşılması Ceza Muhakemesinin yegane amacı olarak belirtmiştik. Lakin bu gayeye ulaşmak için kabul edilmeyecek fedakarlıklar vardır. Bu nedenle Yenisey şu üç hususun Ceza Muhakemesinde varılması gerekli ortak amaç olarak görmektedir: Maddi gerçeğin araştırılması, insanlık onuruna ve hukuk devleti ilkelerine saygı gösterilmesi, masumların cezalandırılma riskinin azaltılması.[9]

Ceza muhakemesinin olmazsa olmaz temel ilkeleri vardır bunlardan biride “soruşturmanın gizliliği ilkesi” dir. Zira muhakeme esnasında sanık hak ve yükümlülüklere sahiptir.  Ancak “soruşturmanın gizliliği” kavramıyla CMK madde 153/2 te bahsedilen “kısıtlılık kararı” uygulamada sıkça karıştırılmaktadır. “Soruşturmanın gizliliği” mutlak olup savcı veya hâkim kararıyla kaldırılamaz ve bu ilkeye aykırı muhakeme işlemleri yapılamaz. Uygulama da “kısıtlılık kararı” olarak da bilinen CMK madde 153/2

“2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir.”[10]

Şeklinde belirtilmiştir. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere “kısıtlılık kararı” Cumhuriyet savcısının talebiyle hâkim tarafından verilmektedir ve ilgili kişilerin soruşturma dosyasındaki belli başlı dosyalara erişimini engelleyen bir kurum olarak  kanun maddesinde düzenlenmiştir.

Bu çalışma kapsamında inceleme konusu olan “soruşturmanın gizliliği ilkesi” bir sonraki bölümde detaylı bir şekilde ele alınacaktır. Ama öncelikle ceza muhakemesinin evrelerinden olan “soruşturma aşamasına” kısaca değinmekte yarar görüyoruz.

CEZA MUHAKEMESİNDE SORUŞTURMA AŞAMASI

Soruşturma aşaması suç haberinin yetkili birimlere ulaşmasıyla beraber Cumhuriyet Başsavcılığının incelemesi ve ilgili suç haberinin kovuşturmaya gerek olup-olmadığı kanısına vardığı aşamayı belirtmektedir. Bu aşamanın baş aktörleri Cumhuriyet savcısı, sulh ceza hakimliği, kolluk görevlileri, mağdur, şüpheli ve müdafidir. Cumhuriyet savcısı ihbar veyahut başka bir şekilde suç haberini aldığı andan itibaren harekete geçerek soruşturma evresini başlatmış olur. CMK madde 160 da bu husus şöyle tanımlanmıştır;

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.”[11]

Cumhuriyet savcısı suç haberini alır almaz şüpheli lehine ve aleyhine olan bilgileri adli kolluk yardımıyla toplamaya başlar. Soruşturma aşaması sonunda Cumhuriyet savcısı kamu davasının açılması gerekip gerekmediğine eldeki deliller çerçevesinde karar verir. Soruşturma aşamasının temel ilkeleri olarak yazılılık, dağınıklık[12] ve gizlilik olarak sayılabilir. Soruşturmanın yazılı olması eldeki delilleri elde ederken soruşturmanın ne kadar objektif yürütüldüğünün kanıtı olması bakımından olmazsa olmaz bir ilkedir. Dağınıklık, soruşturma evresindeki işlemlerin farklı yer ve zamanda, farklı kişiler tarafından yapılmasını ifade eder.[13]  Cumhuriyet savcısının soruşturmayı başlattıktan sonra şüpheli lehine-aleyhine olan delilleri toplarken soruşturmanın gizliliği ilkesine titizlikle uyması gerekir. Zira soruşturmanın gizliliği aynı zamanda masumiyet karinesinin de doğal bir sonucudur. Soruşturma aşamasında bu ilkenin yeterince gözetilmemesi şüphelinin bir nevi “yargısız infazına” neden olabilecek ve masumiyet karinesinin ciddi anlamda zedelenmesine yol açacaktır.

Cumhuriyet savcısının ceza muhakemesindeki yerini belirten bir diğer ilkede “kovuşturma mecburiyeti ilkesidir”.[14] Bu ilke Cumhuriyet savcısının gerekli ve yeterli deliller bulunması durumunda kamu davası açmasını ve soruşturmanın Cumhuriyet savcısı tarafından yönetilmesini ifade eder.

Savcılık tarafından yürütülen soruşturma neticesinde takdir yetkisiyle beraber, kamu davası açılması için yeterli delil olmaması ve kovuşturma olanağının bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verilebilir. İhbar ve şikâyet konusu fiil eğer herhangi bir suç oluşturmadığı çok açık ise savcılık tarafından soruşturmaya yer olmadığına (SYOK) dair bir kararda verilebilir. Muhakeme aşamasına yeni eklenen bir kurum olması hasebiyle SYOK şikâyet edilenin masumiyet karinesini korumak anlamında önemlidir. SYOK durumunda ilgili kişiye “şüpheli” sıfatı yüklenmez. Bu hususun kanun koyucu tarafından kişilerin haksız yere lekelenmelerini önlemek adına getirildiğine kuşku yoktur. Son olarak ve aslında soruşturma aşamasının doğal bir sonucu savcılık tarafından “iddianame” düzenlenmesidir bu durumda soruşturma aşamasını nihayete erdirecektir. İddianamenin kabulüyle artık yeni bir ceza muhakemesi aşaması olan “kovuşturma evresi” başlayacaktır.

Soruşturma evresi Cumhuriyet savcısı denetim ve gözetiminde ilerlemektedir. Bu aşamada şüphelinin aleyhine olan deliller kadar lehine olan delillerin de savcının gözetmesi kendisine kanunen yüklen bir sorumluluktur. Bu sorumluluğun doğal bir neticesi olarak savcı şüphelinin soruşturma aşamasında haksız yere lekelenmemesini sağlamalıdır. Savcının bunu sağlamasının yegâne yolu da “soruşturma aşamasının gizliliği” ilkesini eksiksiz yerine getirmeyi sağlamakla olacağı ortak kabuldür.

Adil Yargılanma Hakkı

Adil yargılanma hakkı Anglo-Sakson hukukunda ortaya çıkan ve gelişerek Avrupa ülkelerinin yasalarına köklü olarak girmiş bir temel hak ve özgürlük grubunu ifade etmektedir.[15] Bu bağlamda özellikle AİHS’nde koruma altına alınana temel bir insan hakkıdır. Devletler kamu gücü ve yaptırımlarının da avantajıyla vatandaşlarının adil yargılanmaya erişimini engellemektedirler. AİHS uluslararası bir sözleşme olarak bireyin adil yargılanma hakkını bu anlamda devletlere karşı koruma altına almıştır. Sözleşmenin 6. Maddesinde koruma altına alınan adil yargılanma hakkı bireyin suç isnadıyla karşı karşıya kalmasından başlayarak kovuşturma aşaması süresince devam eder. Ta ki bireye karşı gerçekten adil bir yargılamayla hüküm kurulması mümkün olsun. Ne yazık ki sözleşmenin en çok ihlal edilen haklarından biri adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılanma hakkı içinde masumiyet karinesini, makul sürede yargılanmayı, lekelenmeme hakkı gibi birçok temel hakkı barındırmaktadır.

Adil yargılanma hakkının gerek anayasalarda gerek uluslararası sözleşmelerde özel olarak koruma altına alındığı görülmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ncı maddesinde adil yargılanma hakkının özel olarak korunma altına alındığı görülür. Bu özel korunma ve Türkiye’nin AİHS’ne taraf olması neticesinde bireyler Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapma sonuç alamazsa AİHM’ne başvurma hakkına sahip olmaktadır. Anayasa Mahkemesi ve AİHM’ye başvuru yapılmadan önce, iç hukuk yollarının tüketilmesinin zorunlu olması da, bu hakkın çok ihlal edilmesinin bir nedenidir.[16]

Masumiyet Karinesi

Masumiyet karinesi temel anlamda sanığın suçunun kesinleşene kadar masum sayılması durumu olarak belirtilebilir. Masumiyet karinesi Anayasanın 38. Maddesi 4. Fıkrasının şu bendi; “ suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” ve AİHS m.6/2 de belirtilen şu sözlerle koruma altına alınmıştır; “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.”

Ceza muhakemesi günümüzdeki haline ulaşana kadar pek çok safhadan geçmiştir. Günümüzde masumiyet karinesi mutlak bir sanık hakkı olarak kabul edilmektedir. Bütün toplumun sanığın suçlu olduğu kanaatinde olsa dahi onun lekelenmeme hakkına ve masumiyet karinesine riayet etmesi gereken yargıçtır. Karinenin günümüz uygulamasında genişleyerek lekelenmeme hakkını da kapsaması nedeniyle masumiyet karinesi genel terim olarak kullanılmaktadır. [17]

Adil yargılanma hakkının alt kavramlarından olan masumiyet karinesi, adil yargılanma hakkının zorunlu bir unsuru haline gelmiş, sanığın suçsuz sayılmasını temel alan ve lekelenmesini önleyen bir güvencedir.[18]

Lekelenmeme Hakkı

Soruşturma aşamasının gizliliği, lekelenmeme hakkının doğal bir sonucudur. Lekelenmeme hakkı ve masumiyet karinesi çok yakın bağlantılı iki ilkedir. Masumiyet karinesi lekelenmeme hakkını da kapsar ve bu iki ilkenin bir üst kapsayıcısı da “adil yargılanma hakkı” olarak kabul edilir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Dolayısıyla soruşturmanın gizliliğinin ihlali lekelenmeme hakkının ihlali olacak ve durum dolaylı olarak şüpheli ya da sanığın adil yargılanma hakkının elinden alınması anlamına gelecektir.

Kişinin gerçekleşen bir ithama ilişkin olarak herhangi bir belirleme yapılmadan suçlu olarak görülmesi, gösterilmesi kişinin lekelenmesine ilişkindir.[19] Günümüzde sosyal medyanın çok hızlı bir şekilde gelişmesi haber ve bilgiye erişimin çok kısa sürelere inmesi nedeniyle kişilerin lekelenmeme hakkı ciddi biçimde ihlale uğramaktadır. Bu husus soruşturmanın gizliliğinin öneminin bir kat daha artmasına neden olmuştur. Kanun koyucu kişilerin lekelenmeme hakkının korunması amacıyla Türk Ceza Kanunu’nda yaptırım öngörmüştür.[20] Ne yazık ki kanun koyucunun bu yaptırımı uygulayıcıların yeterli özen ve çabayı göstermemesi, sosyal medya ve teknolojinin hızla gelişmesiyle beraber haberlere erişimin çok kolaylaşması gibi etmenler nedeniyle işlevsiz kalmaktadır.

Lekelenmeme hakkı bireyin bir obje olmadığını vurgular ve insan onurunun manevi bir parçası olarak kabul edilir, yargılama faaliyetine katılan veya katılmayan, devletin resmi makamları ile basın organları ve topluma karşı yapılmış bir ihtarattır.[21]

Soruşturmanın Gizliliği

Ceza muhakemesinde soruşturmanın gizli yürütülmesi asıldır. Zira şüphelinin adil yargılanma hakkına erişiminin yegâne yolu soruşturmanın gizli yürütülmesinden geçer. Ceza muhakemesinin amacı şüpheli-sanık hakkında gerekli araştırmaların yapılarak ve onları da soruşturmanın bir kişisi kabul ederek adil bir yargılamayla hüküm kurulmasını sağlamaktır. Adil yargılamaya erişim muhakeme aşamasında her zaman gizlilik yoluyla gerçekleşmez. Zira ceza muhakemesinin soruşturma aşamasında gizlilik esasken kovuşturma aşamasında açıklık ilkesi kabul edilmiştir. Bu durumun temel sebebi muhakeme kişilerinden şüpheli-sanığa adil bir yargılama faaliyeti sunmaktır.

Ceza muhakemesinde soruşturma aşaması CMK madde 2’de “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” şeklinde tanımlanmıştır. Soruşturmanın gizliliği esasen bireysel ve kamusal olarak iki amaca hizmet etmektedir. Bunlardan biri artık günümüzde bireyin en temel haklarından olan “lekelenmeme hakkı” dır.[22] Soruşturma aşamasının gizliliğinin tek nedeni tabi ki şüpheli hakları değildir. Bir kamusal menfaat olarak soruşturmanın gizli yürütülmesi sayesinde şüphelinin delilleri yok edilmesinin önlenmesi amaçlanır. Soruşturma aşamasında delillerin düzgün ve yeterli toplanması maddi gerçeğe ulaşmak bakımından elzemdir. Soruşturma evresinin nihai amacı bu delilleri toplamaktır ve soruşturmanın gizliliği bu amaca hizmet eder. Kovuşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak soruşturma aşamasında elden edilen delillerle mümkündür. Bu nedenle soruşturmanın gizliliği ve kovuşturma aşamasında maddi gerçekliğe ulaşma arasında da sıkı bir bağ vardır.

Soruşturma aşamasının gizliliğinin hem birey hem de kamusal anlam önemi olduğunu belirtmiştik. Bu durumun önemine binaen kanun koyucu TCK madde 285 de soruşturmanın gizliliğinin ihlalini yaptırıma bağlamıştır. İlgili madde şu şekildedir;

“(1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun oluşabilmesi için;

a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi,

 b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması, gerekir.

 (2) Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.“

 Kanun koyucu soruşturmanın gizliliğini kanun bağlamında koruma altına almakla yetinmemiş aynı zamanda yönetmelik olarak da ayrıca koruma gereği duymuştur. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği madde 27 de bu husus şu şekilde belirtilmiştir;

Suçluluğu bir yargı hükmüne bağlanana kadar kişinin masumiyeti esastır ve soruşturma evresi gizlidir. Bu nedenle, soruşturma evresinde gözaltındaki bir kişinin “suçlu” olarak kamuoyuna duyurulmasına, basın önüne çıkartılmasına, kişilerin basınla sorulu cevaplı görüştürülmelerine, görüntülerinin alınmasına, teşhir edilmelerine sebebiyet verilmez ve soruşturma evrakı hiçbir şekilde yayımlanamaz.

İlgili yönetmelik maddesi incelendiğinde şüphelinin masumiyet karinesine dikkat çekilmiştir. Kanun koyucunun bu bağlamda “soruşturmanın gizliliği” ilkesini hem kanun hem yönetmelik olarak korumaya alması şüpheli-sanık hakları bakımından oldukça önemli ve olumludur.

Sonuç

Ceza muhakemesinin nihai amacı maddi gerçekliğe muhakeme ilkelerine uygun olarak ulaşmaktır. Muhakemenin ilk aşaması olan “soruşturma evresi” nin maddi gerçekliğe ulaşmadaki delillerin elde edilmesi nedeniyle önemi tartışılmazdır. Artık günümüzde “şüpheli-sanık” da muhakemenin aktif bir kişisi olarak kabul edilmektedir. Haklarında belki de dava bile açılmayacak “şüpheli” lerin adil yargılanma haklarının, masumiyet karinelerinin ve günümüzde git gide önemi artan lekelenmeme haklarının korunmasını sağlamakta devletin muhakeme aşamasında bir görevidir. Zira günümüzde sosyal medyanın etkili bir basın-yayın organı haline gelmesiyle beraber gerçeği yansıtmayan haberler hızla yayılabilmektedir. Soruşturma aşamasındaki olası bir bilgi sızıntısı şüphelinin bir anda toplum önünde sanık haline gelmesine yol açabilmektedir. Bu durum hiç şüphesiz peşinden “yargısız infaz” ı getirmekte hem bireyin hem de kamunun adil bir yargılanmaya erişimini engellemektedir. Türkiye Cumhuriyeti bakımından kanun koyucu bu durumun önemine binaen “soruşturmanın gizliliği” ni ihlali kanun bakımından yaptırma bağlamış ve ilgili yönetmelikler ile de bu husus özelleştirmiştir.

Sonuç olarak soruşturmanın gizliliği’ nin sağlanması toplum menfaati için olmazsa olmazdır. Lakin bu hususun sağlanması sadece kanunlar ile yaptırım altına almakla olmayacağı da bilinen bir gerçektir. Bu ilkenin işlevselliğini sağlamak adına muhakeme kişilerine özellikle de Cumhuriyet savcılarına ve müdafilere önemli bir görev düşmektedir.

Yazar: Ahmet Can DULDA

Kaynakça

[1] ŞAHİN, C., & GÖKTÜRK, N. (2020). Ceza Muhakemesi Hukuku-I. Ankara: Seçkin Yayıncılık.

[2] YENİSEY, F., & NUHOĞLU, A. (2020). Ceza Muhakemesi Hukuku. Ankara: Seçkin Yayıncılık.

[3] ÖZBEK, V. Ö., DOĞAN, K., & BACAKSIZ, P. (2020). Ceza Muhakemesi Hukuku “Temel Bilgiler”. Ankara: Seçkin Yayıncılık.

[4] ÖZTÜRK, B. (2020). Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku. Ankara: Seçkin Yayıncılık.

[5] (ÖZTÜRK, 2020, Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku)

[6] (ÖZBEK, DOĞAN, & BACAKSIZ, 2020, Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku)

[7] (ÖZBEK, DOĞAN, & BACAKSIZ, 2020, Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku)

[8] (ŞAHİN & GÖKTÜRK, 2020, Ceza Muhakemesi Hukuku-I)

[9] (YENİSEY & NUHOĞLU, 2020, Ceza Muhakemesi Hukuku)

[10] (Ceza Muhakemesi Kanunu, 2004)

[11] (Ceza Muhakemesi Kanunu, 2004)

[12] (YENİSEY & NUHOĞLU, 2020, Ceza Muhakemesi Hukuku)

[13] (YENİSEY & NUHOĞLU, 2020, Ceza Muhakemesi Hukuku)

[14] (ÖZBEK, DOĞAN, & BACAKSIZ, 2020, Ceza Muhakemesi Hukuku “Temel Bilgiler”)

[15] (TANRIVERMİŞ, A. (2021). Masumiyet Karinesini Genişleten Bir İlke Olarak Lekelenmeme Hakkı. Ankara: Seçkin Yayınları.)

[16] (TANER, F. G. (2019). Ceza Muhakemesi Hukukunda Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Çelişme ve Silahların Eşitliği. Ankara: Seçkin Yayıncılık.)

[17] (TANRIVERMİŞ, 2021, Masumiyet Karinesini Genişleten Bir İlke Olarak Lekelenmeme Hakkı)

[18] (AKINCI, F. (2020). LEKELENMEME HAKKI. Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 177-202.)

[19] (AKINCI, 2020, LEKELENMEME HAKKI)

[20] (Türk Ceza Kanunu, 2004) “(1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.”

[21] (TANRIVERMİŞ, 2021, Masumiyet Karinesini Genişleten Bir İlke Olarak Lekelenmeme Hakkı)

[22] (ARTANTAŞ, G. (2021). Soruşturmanın Gizliliği. Ankara: Seçkin Yayıncılık.)

CEZA MUHAKEMESİNDE SORUŞTURMANIN GİZLİLİĞİ yazısı ilk önce İRİS HUKUK BÜROSU üzerinde ortaya çıktı.

Müktesep hak diğer bir deyişle kazanılmış hak, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda açıkça düzenlenmeyen, yüksek mahkeme kararları ile oluşmuş bir haktır.^[1] Yargıtay, müktesep hakkı uygulamasının gerekçesini, önceki tarihte tescil edilmiş bir markanın zaman içerisinde yenilenmesi ve geliştirilmesi hakkına sahip olduğunu dile getirerek açıklamaktadır.

Bir işletmeye ait önceki tarihli bir marka tescili, bu işletmenin ileriki tarihlerde yapacağı marka tescil başvurularında işletmeye bir hak teşkil edecektir.^[2] Esasen bu şekilde anlatıldığında bir sorun olmadığı görülebilir. Ancak buradaki sorunu, önceki tarihli marka tescili ile sonraki tarihli markayı yenileme ve geliştirme amaçlı tescil başvurusu arasında geçen süre zarfında, 3.kişiler tarafından yapılan marka tescilleri oluşturmaktadır. Zira 3. Kişi sicile markasını tescil ettirmiş, ardından ise eski tarihli sicil sahibi markasını yenilemek istemiş ve marka tescil başvurusunda bulunmuştur. Bu durumda 3.kişi marka sahibi, haklı olarak yapılan bu başvuruya itiraz etmektedir. İtiraz olması durumunda mahkeme yargılama yapmakta ve neticede müktesep hak için aranan koşullar oluştuğunda davayı reddetmektedir. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere müktesep hak içtihatlarla geliştirilmiş olup, müktesep hakkın varlığı için aranan unsurlar da içtihatlarla belirlenmiştir.

            Müktesep hakkın varlığı için aranan içtihadi unsurları şu şekilde sıralayabiliriz^[3]:

1. Müktesep hak teşkil eden markanın uzunca bir süredir tescilli olarak kullanılması gerekir. Burada kullanımın tescilli olarak olması gerektiği unutulmamalıdır.
2. Müktesep hak teşkil eden önceki tarihli markanın yeni tarihli başvurusunda, önceki markanın asli unsuru korunuyor olmalıdır. Tüketiciler nezdinde yeni oluşturulan marka, müktesep hakka dayanak teşkil eden markanın uzantısı olduğu kabul edilmelidir. Diğer bir deyişle, tüketicide bulunan izlenimin yeni tescil edilecek markada korunması gerekir.
3. Sonraki tarihli başvurunun, müktesep hak teşkil eden marka ile aynı mal veya hizmetleri içermesi gerekir. Kısaca yeni başvuru ile önceki tarihli başvuru arasında nice sınıfı farkı olmamalıdır.
4. Yeni yapılan marka başvurusundan önce, taraflar arasında husumetin bulunmaması gerekmektedir.
5. Son olarak ise müktesep hakka dayanak teşkil eden yeni tarihli markanın, 3.kişinin önceki tescil tarihli markasıyla karıştırılma ihtimali bulunmaması gerekir.

Görüldüğü üzere Yargıtay, müktesep hak kurumu ile önceki bir tarihte tescil edilen markanın kendini yenilemesine ve değiştirmesine, belirli şartların sağlanması durumunda,  yenilemeden önce benzer nitelikte tescilli marka olsa bile cevaz vermektedir. Kanaatimizce Yargıtay’ın bu yaklaşımı yerindedir. Zira gelişen teknoloji ile birlikte artık piyasalar çok hızlı bir değişim yaşamaktadır. Tabiri caizse marka sahibinin çağa ayak uydurmak adına markasında yapacağı değişiklikler bir noktada zaruri hal almaktadır.^[1] Müktesep hak ile birlikte hem marka sahibi korunacak hem de markalaşmanın çok önemli olduğu bir dönemde güçlü ve dinamik markalarıyla Devlet nihayetinde toplum kazançlı çıkacaktır. 

Bu yazının her türlü hakkı yazar sahibine aittir. Yazıya yapılacak atıflarda Salih Karadeniz(2021)Marka Hukukunda Müktesep Hak. (url ….)(Erişim Tarihi: Gün/Ay/Yıl) ibaresi kullanılmalıdır.

YAZAR: Av. Salih KARADENİZ*

KAYNAKÇA

*Bursa Barosu 6357. Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Yüksek Lisans öğrencisi.

 İletişim: av.salihkaradeniz@hotmail.com

[1] Karasu(Suluk/Nal), Fikri Mülkiyet Hukuku, 5.Bası, 2021, Seçkin, Ankara, s.210

[2] Karasu, 2021, a.g.k. , s.210

[3] Erman Vatansever, https://iprgezgini.org/2021/09/21/markasini-kullanmayana-artik-kazanilmis-hak-kapsaminda-yeni-marka-hakki-yok/  (Erişim Tarihi: 16/11/2021)

[4] Bu doğrultuda bkz. Y. 11. H.D. 2007/7547 E., 2008/10251 K. ‘’…Oysa, bir işletme ile özdeşleşmiş markanın zaman içindeki değişiklik ve gelişmelere uyum sağlaması ve asıl unsuru korunarak seri markalar yoluyla kendini yenilemesi zorunlu ve gerekli olabilir…’’ https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (Erişim Tarihi: 16/11/2021)

MARKA HUKUKUNDA MÜKTESEP HAK yazısı ilk önce İRİS HUKUK BÜROSU üzerinde ortaya çıktı.